合理设计对价支付方式，避免对赌失败后的退税争议

作者：姜新录

来源： 陇上税语

日期：2020.10.8

上市公司在资产收购时，可以使用的支付方式主要有：现金支付、新发行股票支付，还有一些少量的创新支付方式，例如发行定向可转债等。在一项交易中，上市公司可以使用一种或多种支付手段，如部分现金部分股票。

在以往的对价支付中，如果是现金对价，大部分是按约定的期限来支付。由于绝大部分的资产收购都附有业绩承诺条款，即对赌协议，如果标的资产未来实现的业绩未能达到承诺数额，业绩承诺方往往需要按约定的方式补偿上市公司。但对于因对赌失败而支付的补偿如何进行税务处理，目前税法还没有相应的规定。如张某出售其持有的标的公司股权给上市公司，并就股权转让所得按规定缴纳了个人所得税。股权转让时，各方约定，标的公司未来三年必须实现一定的利润，否则，就未实现的部分，张某须现金补偿上市公司。股权出售后由于标的公司未能实现承诺的利润，张某需要按计算的数额补偿上市公司，相当于张某退回部分股权转让款给上市公司，但该部分张某已经缴纳的个人所得税能否退还？实践中各地税务机关处理方式有所不同，有明确表示不能退税的，就此可能会发生税企争议，甚至诉诸公堂。

笔者发现，近期一些上市公司在现金收购资产时，将支付对价与对赌协议挂钩，部分对价先行支付，部分对价是否支付取决于标的公司未来实现的业绩。如A上市公司近期发布的《重大资产购买报告书（草案）》中披露，A公司拟收购的标的股权作价14.14亿元，全部为现金支付，但支付方式分五期支付：1、在上市公司股东大会审议通过本次重组方案后 20 个工作日内，A公司支付5.37亿元；2、股权过户完毕支付5.59亿元；3、上市公司 2020 年年度审计报告出具后 20 个工作日内，且标的公司 2020年度承诺净利润实现情况下，上市公司支付1亿元； 4、上市公司 2021 年年度审计报告出具后 20 个工作日内，且标的公司 2021年度承诺净利润实现情况下，上市公司支付1亿元；5、上市公司 2022 年年度审计报告出具后 20 个工作日内，且标的公司 2022年度承诺净利润实现情况下，上市公司支付剩余1.18亿元。可以看出，拟收购的标的股权作价14.14亿元其实由两部分构成：确定支付的部分为5.37+5.59=10.96亿元，以及不确定支付的部分3.18亿元，后者其实是一种或有对价，能否实现，取决于标的公司的业绩实现情况。

上例中，如果A上市公司支付的对价14.14亿元不与对赌协议挂钩，确定要支付，在税收上则将被视为分期支付对价，转让方在纳税义务发生时间实现时须全部确认股权转让收入，计算缴纳所得税。如后期标的公司未完成业绩承诺，转让方一般需要补偿上市公司，就会涉及退税的问题。但将支付对价与对赌协议挂钩后，只能就确定的部分10.96亿元确认股权转让收入，其余3.18亿元属于或有对价，只有在实现时才能够确认股权转让收入。

此种对价支付的方式是否因为税收不得而知，但笔者认为，在对赌协议税收政策尚未跟进的当下，如此设计对价支付方案可以避免对赌失败后的退税烦恼，起码可以解决一部分，不失为一种好思路。既然规则无法改变，就试着去改变自己。