促进税务首违不罚制度规范与完善

2021年02月02日 中国税务报 版次：05        作者：肖金辉

新行政处罚法第三十三条第一款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚。”该条款被称为“首违不罚”条款，是本次修法的亮点之一。此前，国家税务总局发布的《税务行政处罚裁量权行使规则》（国家税务总局公告2016年第78号公告）（以下简称“裁量规则”）已规定了税务“首违不罚”制度，其中第十一条规定：“法律、法规、规章规定可以给予行政处罚，当事人首次违反且情节轻微，并在税务机关发现前主动改正的或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚。”税务“首违不罚”制度已实施四年多，实践中还存在一些问题，随着行政处罚法此次修订，建议从以下四方面对该制度进一步规范和完善。

完善税务“首违不罚”的适用条件。通过对比可以看出，裁量规则规定的“首违不罚”，适用条件比新行政处罚法规定“首违不罚”的适用条件窄。如某纳税人编造虚假计税依据的行为应按税收征管法第六十四条第一款规定予以行政处罚，因该条款中并未使用“可以处罚”的规定，该纳税人的违法行为就不能适用裁量规则规定的“首违不罚”，但符合行政处罚法规定的“首违不罚”条件。另外，如果违法行为符合现行税务“首违不罚”的条件，税务机关必须不予处罚；而新行政处罚法则赋予了处罚机关一定的自由裁量权。

明确“初次违法”的内涵。无论是裁量规则，还是新行政处罚法，均未对“首违”的概念予以明确。如对未按规定进行纳税申报的违法行为进行处罚时，如何界定该违法行为是否属于“首违”，没有确切的标准，是在该纳税人从设立到注销中的第一次未按规定进行纳税申报为“首违”，还是在某一自然年度或更长一个时间段内的第一次未按规定进行纳税申报为“首违”，理论界和实务界均有争议。从目前各省级税务局的裁量基准规定来看，部分省市明确在一个自然年度内首次违反为“首违”，例如长三角地区、山东等地均规定为一年；北京、广东等地则没有对时限作出规定。

发布“首违不罚”清单。2021年1月8日，全国税务工作会议要求2021年推广“首违不罚”清单制度；1月20日，国务院常务会议提出在税务执法领域研究推广“首违不罚”清单制度。虽然税务“首违不罚”制度已经实施四年多的时间，但从未发布过全国范围统一适用的“首违不罚”清单。目前唯有江苏省、安徽省、浙江省、宁波市和上海市联合发布了18项“首违不罚”清单，其余省市仅将“首违不罚”事项包含在行政处罚裁量基准内，未单独发布清单。发布全国税务机关统一适用的“首违不罚”清单迫在眉睫。

规范“首违不罚”操作程序。虽然纳税人的违法行为符合“首违不罚”的条件，税务机关不予处罚，但其违法行为依然成立。按照新行政处罚法第五十七条规定，应出具不予行政处罚决定，但目前存在“不制作不予行政处罚决定，直接终结处罚程序”的现象。在金税三期操作中，将不予行政处罚决定流程放置在“一般处罚”中，但符合“首违不罚”条件的行为大多为轻微违法行为，应在“简易程序”中设置不予处罚决定流程。另外，在金税三期中所有的不予行政处罚决定均在一个模块进行查询，统计时只能逐个打开执法文书，无法就“首违不罚”事项单独进行查询。

（作者系国家税务总局菏泽市税务局公职律师）