朱辛其与衢州耿泰机械工业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

发布日期：2016-06-19

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏民终16号

上诉人（原审被告、反诉原告）衢州耿泰机械工业有限公司，住所地在浙江省衢州市东港八路**。

法定代表人汪晓妹，该公司执行董事。

委托代理人姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。

委托代理人赖绍松，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）朱辛其。

原审第三人山西潞安西仵硅业有限公司，，住所地在山西省黎城县西仵工业园区

法定代表人李文红，该公司董事长。

上诉人衢州耿泰机械工业有限公司（以下简称耿泰公司）因与被上诉人朱辛其、原审第三人山西潞安西仵硅业有限公司（以下简称潞安公司）合作开发合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬商初字第00061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案，上诉人耿泰公司的委托代理人姜素梅、赖绍松，被上诉人朱辛其到庭参加诉讼，原审第三人潞安公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

朱辛其原审诉称：朱辛其与耿泰公司于2010年12月5日就合作制造、销售金属硅粉碎机订立了合作协议，并于2011年4月30日订立了补充协议。合作期间，朱辛其向潞安公司销售工业硅粉研磨系统设备4套（以下简称潞安项目）。为实现向潞安公司制造销售设备目的，朱辛其与耿泰公司又订立了补充协议，约定了共同投资、分配、违约责任等事宜。2011年11月7日潞安公司已付合同价60%货款1612.8万元，朱辛其与耿泰公司就该货款的阶段性分配发生纠纷，江苏省高级人民法院作出（2012）苏商终字第0122号民事判决，认定应当进行阶段性分配，并确定了分配方法和结果。2012年1月8日潞安项目安装结算，2012年2月16日至2012年2月21日岗前培训结束，2012年3月24日至2012年3月26日调试结束，完全符合约定的质量指标，且至今已超过12个月的质保期，潞安项目中潞安公司尚欠耿泰公司1075.2万元。请求按照江苏省高级人民法院作出（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的方法分配利润：一、耿泰公司向朱辛其支付税后净利润472.248219万元（耿泰公司向朱辛其提供118.062055万元的代扣个人所得税完税凭证）和银行利息损失84.719205万元；二、潞安公司将朱辛其的应得净利润直接向朱辛其支付。后经原审法院释明，朱辛其撤销第二项诉讼请求。

耿泰公司原审辩称：一、朱辛其要求耿泰公司分配利润的方式不符合合同和法律的约定。二、即使朱辛其与耿泰公司签订的协议有效，分配利润的条件也尚未成就。请求驳回朱辛其的诉讼请求。

耿泰公司原审反诉称：根据国务院《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。朱辛其违反规定无照经营，违反了行政法规的强制性规定，没有相应的民事行为能力，其与耿泰公司签订的协议均无法律效力。朱辛其本人已经注册公司，其以个人名义签订合同的目的是逃避国家税收，属于以合法形式掩盖非法目的，应当认定协议无效。请求人民法院判令：确认朱辛其与耿泰公司2010年10月5日签订的合作协议及2011年4月30日、2011年7月18日、2011年10月14日、2011年10月18日签订的补充协议无效。

针对耿泰公司的反诉，朱辛其原审辩称：其与耿泰公司签订的多份合同均是有效的，合同中约定了税款的缴纳办法，其未偷漏税款，也不存在恶意串通等合同无效的情形。请求驳回耿泰公司的反诉请求。

潞安公司提供书面答辩意见称：一、本案将其列为第三人不符合法律的规定，其与耿泰公司权利义务的处理有合同约定，不应作为本案的第三人。二、潞安公司仅与耿泰公司存在合同关系，合同具有相对性，潞安公司对朱辛其和耿泰公司的合作事宜并不知情。三、潞安公司并非恶意拖欠耿泰公司的货款，因设备至今尚未使用，设备质量是否符合合同约定尚不确定，因此潞安公司暂时未付货款。四、耿泰公司已经履行了安装、培训、业务指导等相关义务。2012年3月24日至2012年3月26日，潞安公司对设备进行安装调试，共计加工工业硅粉60余吨，合格率为98%，每台每小时产量约3.7吨，初步认定基本达标。此后由于外部和内部市场原因，未使用过该设备，不知道设备能否正常运行达到指标要求。五、关于付款问题，2011年11月7日，耿泰公司支付合同60%货款后，于2015年3月12日支付20万元银行承担汇票，解付日期为2015年8月12日，目前未付剩余款项的原因是公司资金紧张、市场低迷和设备未完成相关手续。由于耿泰公司未提供项目竣工图纸等资料，项目未得到上级部门验收。

原审法院经审理查明：2010年12月5日，朱辛其与耿泰公司订立合作协议，约定：朱辛其提供发明创造专利金属硅粉碎机的整套图纸授权耿泰公司制造销售；以耿泰公司销售为主、朱辛其协助开拓销售市场，双方共同计算确认制造成本；销售额扣除制造成本后，利润双方各得50%，朱辛其应得部分，由耿泰公司汇入朱辛其指定帐户；双方约定合作期限10年；协议约定违约一方应赔偿守约方违约金30万元，守约方并有权要求继续履行协议。

2011年4月30日，朱辛其与耿泰公司就合作事宜订立补充协议。补充协议第2条约定：“朱辛其、耿泰公司双方任何一方按照主机市场销售价格50万元进行销售的，扣除制造成本、销售费用以及国家规定的相关税费后利润所得按照朱辛其50%，耿泰公司50%进行分配。整套生产线市场销售价格140万元进行销售的，扣除制造成本以及国家规定的相关税费后，利润所得按照朱辛其50%，耿泰公司50%进行分配（以签订销售合同为准）。”第3条约定：低于上述价格销售应征得另一方同意，否则按双方认可价格进行核算与分配。第4条约定：“朱辛其、耿泰公司双方任何一方超出主机市场销售价格50万元以上进行销售的，超出整套生产线市场销售价格140万元以上进行销售的（以签订销售合同为准），超出价格部分扣除国家规定的相关税费后，超出价格部分销售方按照75%，另一方按照25%进行分配。其他正常销售所得部分按照本补充协议第2条规定进行分配。”第5条约定：“制造成本、销售费用核算以及国家规定的相关税费，应按照诚实信用的原则如实提供能够证明计算出准确无误的成本数据和相关缴纳税费的凭证。朱辛其有权查阅或者要求耿泰公司提供有关资料、数据、缴纳税费的凭证（涉及商业机密除外），耿泰公司不得拒绝，否则视为违约，应偿还朱辛其违约金30万元，同时双方各自所有签订的销售合同核算分配仍然按照本协议条款对照执行，并终止本协议。”还约定：朱辛其负责设备安装调试、生产人员培训，耿泰公司负责设备制造，双方共同负责设备销售以及设备的现场安装；销售合同的订立、设备制造由耿泰公司负责，如耿泰公司因生产进度、交货期等对他方违约的，相关损失和赔偿与朱辛其无关，如设备的生产技术指标不合格，相关损失和赔偿由朱辛其承担。

对于“主机”具体含义，朱辛其与耿泰公司一致陈述指金属硅粉碎机。对于“生产线”具体含义，朱辛其与耿泰公司一致陈述指整套完整的设备，包括振动给料机、块料仓、板链提升机、管道除铁器、原料缓冲仓、鄂式破碎机、金属硅粉碎机、冷却水箱、除尘器、振动筛、钢架平台、连接管道，但是不包括DCS控制系统、自动包装系统及地基基础设施。

对于利润分配，朱辛其与耿泰公司一致认可，如果生产线销售价格超出140万元，则140万元以内如有利润，按照各50%进行分配，超出140万元的部分，按照销售方75%，另一方25%分配。对于双方约定的生产线销售价格140万元，按此销售后净利润的数额，朱辛其陈述约40万元左右，耿泰公司陈述约30万元左右。

2011年7月16日，朱辛其代表耿泰公司与潞安公司订立了工业硅粉研磨系统设备采购合同书，约定潞安公司向耿泰公司采购工业硅粉研磨系统设备4套，总金额2688万元。具体为：块料仓4只，共64万元；鄂式破碎机4台，共63.2万元；振动给料机4台，共12.8万元；板链提升机8台，共146.4万元；除铁器8台，共36.8万元；缓冲料仓4只，共21.2万元；振动给料机4台，共64万元；硅粉主机4台，共1660万元；直线振动筛4台，共232万元；袋式收尘器4台，共80万元；冷却水系统2套，共21.6万元；电气控制柜4台，共24万元；变频器4台，共20万元；自动包装系统4台，共100万元；控制系统1套，共142万元。并约定设备价款在货物运至买方现场经买方验收合格后，支付总金额60%货款，调试完成正常运行达到技术指标要求后，凭全额发票支付30%货款，剩余10%货款作为质保金在12个月质保期满后支付。

针对上述销售给潞安公司的设备，除了电气控制柜、变频器、自动包装系统和控制系统外，朱辛其与耿泰公司均认可其他设备属于双方约定的生产线设备。对于电气控制柜、变频器、自动包装系统和控制系统，朱辛其认为前二者亦属于生产线设备，后二者不属于，耿泰公司认为均不属于生产线设备。

对于不属于生产线的设备销售所得利润，朱辛其认为应当按销售方75%，另一方25%的比例进行分配，耿泰公司认为应当各50%进行分配。

2011年7月18日，朱辛其与耿泰公司再就合作事宜订立补充协议，约定：基于朱辛其在2011年7月16日与潞安公司签订了设备买卖合同，为合同按期履行双方共同承担制造投资义务；朱辛其按采购供应商货物合同价格60%投资，耿泰公司则按40%进行投资。朱辛其负责安装及调试，安装图纸由耿泰公司提供，安装费用计入成本核算，耿泰公司有义务协调配合安装；朱辛其不按期安装造成对潞安公司的违约赔偿的，由朱辛其承担责任，耿泰公司并有权追诉因此所造成的合同正常履行经济损失；耿泰公司提供的安装工艺图纸尺寸原因造成损失或造成与潞安公司的违约，朱辛其不承担赔偿责任，朱辛其并有权追诉因此所造成的合同正常履行经济损失。

2011年8月25日，朱辛其委托田森林与耿泰公司对因履行与潞安公司的合同需要而外购的设备价格进行了核对确认，确认外购设备总价为3510024元，并注明了刀片、破碎机动板以实际重量为准。朱辛其对此予以确认，并在给耿泰公司回传的传真件中写明：按该价格计算，尽快设立共管专用帐户，双方按约定投资汇入专用帐户。

2011年9月14日，朱辛其与耿泰公司商定，对于耿泰公司在潞安公司设备采购项目招标时用于招标保证金而向朱辛其所借50万元（中标后招标方扣除服务费152886元，向耿泰公司退还了347114元），朱辛其归还借据，耿泰公司将款项转入专用帐户，算作朱辛其投入项目投资款50万元，耿泰公司扣除中标服务费152886元。

2011年10月14日，朱辛其与耿泰公司再次订立补充协议，协议中双方确认了耿泰公司自制产品的成本价格为2075840元，并约定了对此成本以及对潞安公司订购设备安装所需材料的购买资金按约定比例汇入专用帐户。该协议同时约定，潞安公司给付设备60%货款的第二天，双方即按照约定条款进行分配，潞安公司再付30%货款后7日内再行分配，潞安公司给付10%尾款后第二日再次分配。补充协议还约定，若一方违反补充协议约定条款，应向对方赔偿300万元，守约方并有权终止协议。

朱辛其陆续向专用帐户投入资金336万元（含招标保证金转为投资款部分）。

2011年10月18日，双方再次订立补充协议约定：潞安公司设备安装所需要购买材料（铜材、电线电缆等）资金从专用帐户余额中支付购买，如超出余额，双方再按约定投资比例汇入专用帐户。

2011年11月7日，潞安公司向耿泰公司支付了60%货款1612.8万元。

2011年11月9日，耿泰公司通过转账向朱辛其付款336万元。2011年11月10日，朱辛其向耿泰公司发传真要求耿泰公司从潞安公司已付款中向其预支300万元，该款项在以后结算时扣除。耿泰公司同意，并于2011年11月10日通过转账向朱辛其付款300万元。

2011年11月12日，朱辛其向耿泰公司发传真函，表示除偿还投资336万元、预付利润300万元外，耿泰公司还应向其分配利润489.6万元，要求耿泰公司立即付款。耿泰公司未予同意。

2011年11月18日，朱辛其起诉耿泰公司，主张解除双方的合作协议并要求分配合作利润。案件审理过程中，经调解双方达成调解协议，原审法院据此制作了（2011）扬商初字第0064号民事调解书，并已送达生效。双方调解协议的主要内容为：除双方已经履行的合盛项目和潞安项目外，终止双方合作关系，耿泰公司停止使用朱辛其的专利技术；项目已得货款暂不结算支付，双方在15日内对成本利润进行核算，并按照双方原有约定结算支付；此后所收货款归入专用帐户，由双方共同确定支付事项；结算分配仍有争议时，按原协议约定依法处理；该案诉讼费43451.50元，由朱辛其承担，双方同意将该费用计入项目成本核算。还约定：朱辛其与耿泰公司同意自本协议签署之日起，耿泰公司从山西、浙江两合作公司收回的货款全部进入专用账户，任何一方不得单方支取。耿泰公司将专用账户的审核U盾一周内交由朱辛其保管，需使用资金或分配利润时由双方签章支付。

上述调解书生效后，朱辛其于2011年12月22日委托田森林与耿泰公司就潞安项目与合盛项目的成本及税收进行核算，后田森林与耿泰公司进行核算，因双方仍存争议，未能实际进行核算，但田森林于2011年12月27日从耿泰公司收取专用账户的审核U盾。

此后，双方在约定时间内结算仍存争议，朱辛其于2011年12月28日再次提起诉讼，要求耿泰公司分配利润6897436元、支付违约金300万元。其利润的计算以两销售项目全额合同价为基础，减去成本，对潞安项目按75%分成、合盛项目按50%分成计算所得。耿泰公司除否认具备分配条件外，对于目前的利润计算，认为应按已经实现的销售收入减去成本，再减去增值税、、地方附加税企业所得税，以及为朱辛其代扣个人所得税后，潞安项目按正常利润部分50%分成、超额利润（因整套生产线超出双方认可的140万元以上销售的）部分朱辛其按25%分成（耿泰公司认为该公司才是潞安项目的销售方，应得该部分利润75%的分成），合盛项目50%分成，以此计算利润。双方并对于成本数额存在争议，且朱辛其认为缴纳个人所得税应当由其自行申报，不应由耿泰公司代扣。

另查明，潞安公司在设备安装完成验收之后，于2012年1月8日向耿泰公司发出工程联系函，告知耿泰公司：经验收发现多处未按操作规范施工，如平台、管道、楼梯、栏杆、鄂破基础、振动筛平台等，要求按照规范进行施工及改造。

此后，潞安项目的改造工作已经实施。耿泰公司主张由其承担的整改费用258021.48元，应当纳入成本计算。朱辛其则认为整改是因为耿泰公司设计原因造成，应由耿泰公司自行承担，不同意将该费用纳入成本，并举证了潞安公司2012年2月7日致耿泰公司的工程联系函、2012年1月18日衢州市工业设备安装有限公司出具的书面说明。

经朱辛其与耿泰公司进一步核对帐目，对潞安项目，双方均认可的成本费用为7095898.34元，除整改费用258021.48元是否纳入成本朱辛其提出异议外，耿泰公司对于朱辛其方提出的4978元差旅费不予认可。对合盛项目，双方均认可的成本费用为1267368元，朱辛其对于耿泰公司提出的旅差费及招待费23995元及补发安装配件材料19090元不予认可。另外，耿泰公司主张该公司生产销售设备产生了除直接成本之外的管理费用、财务费用分摊，应再相应于潞安项目计算478021.2元、合盛项目计算114511.3元成本，朱辛其对此亦不予认可。

2012年11月21日，江苏省高级人民法院作出（2012）苏商终字第0122号民事判决，确定的利润分配计算方法为：总利润=含税收入-成本（生产销售成本＋应纳税费），生产线利润=总利润×89.36%，应纳税费=增值税（含税收入÷1.17×0.17-进项税）＋购销合同印花税（含税收入÷1.17×0.0003）＋水利基金（含税收入÷1.17×0.001）＋城市维护建设税（增值税×0.07）＋教育费附加（增值税×0.03）＋地方教育费附加（增值税×0.02）。朱辛其应当分配的利润=生产线正常利润（含税收入×89.36%×25%）×50%＋生产线超额利润（可分配总利润-生产线正常利润）×75%＋非生产线利润（总利润-生产线利润）×50%。含税收入为潞安项目占合同总额60%的已付货款16128000元，生产销售成本为7095838.34元，经计算朱辛其阶段性阶段的利润应为4393906.34元。

另查明：2012年2月21日，潞安公司出具《证明》，证明2012年2月16日至2012年2月21日耿泰公司对潞安公司制粉车间人员进行岗前培训，培训内容为安全、设备维护保养、安全操作规程、岗前操作标准、现场操作技能等。2012年3月27日，潞安公司向耿泰公司出具2012年3月24日至2012年3月26日的《一至四号线生产情况分析》。2012年11月20日，潞安公司向耿泰公司出具《设备发票签收说明》，证明2012年6月24日收到耿泰公司部分设备增值税专用发票1640万元，2012年11月20日收到剩余的设备增值税发票1048万元，合计2688万元。

2013年6月24日，最高人民法院作出（2013）民申字第458号民事裁定，指定江苏省高级人民法院再审（2012）苏商终字第0122号民事判决。2014年9月19日，江苏省高级人民法院作出（2013）苏商再终字第0007号民事判决，维持（2012）苏商终字第0122号民事判决。

潞安公司认可，在2011年11月7日潞安公司向耿泰公司支付了60%货款1612.8万元后，于2015年3月12日向耿泰公司支付20万元银行承兑汇票，汇票解付日期为2015年8月12日。

原审的争议焦点为：一、耿泰公司是否应向朱辛其支付利润和迟延支付利润的违约损失；二、朱辛其与耿泰公司2010年10月5日签订的合作协议及2011年4月30日、2011年7月18日、2011年10月14日、2011年10月18日签订的补充协议是否存在合同无效的情形。

原审法院认为：关于第一个争议焦点，耿泰公司对收到的潞安公司的20万元货款应当进行利润分配，朱辛其要求耿泰公司支付其他剩余的货款并承担迟延支付的违约损失没有法律依据。2011年11月7日，潞安公司向耿泰公司支付了60%的货款1612.8万元，江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决确定了利润分配方法和结果。下一阶段潞安公司应向耿泰公司应当支付的30%的货款，根据朱辛其与耿泰公司2011年10月14日签订的补充协议，应在耿泰公司收款7日内与朱辛其进行利润分配；作为质保金的10%的剩余货款，应在耿泰公司在收款第2日分配利润。可见，耿泰公司分配利润的前提条件是收到潞安公司的货款。朱辛其要求对耿泰公司尚未收到、未来能够收到的数额尚未确定的货款进行利润分配，缺乏法律依据。对于耿泰公司于2015年3月12日收到的潞安公司支付的20万元银行承兑汇票，按照约定应当进行分配。由于该汇票的解付日期为2015年8月12日，发生于本案诉讼之后，朱辛其要求耿泰公司承担迟延支付的违约责任，原审法院不予支持。朱辛其撤回要求第三人潞安公司直接向其支付净利润的诉讼请求系处分自身的诉讼权利，原审法院依法予以准许。

江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决书确认的利润分配计算方式为：不含税收入=含税收入（货款收入）÷1.17，总利润=含税收入-成本（生产销售成本＋应纳税费），生产线利润=总利润×89.36%（生产线价格÷合同总价），生产线正常利润=生产线利润×25%，生产线超额利润=总利润×89.36%-生产线正常利润，非生产线利润=总利润-生产线利润，朱辛其可分配利润=生产线正常利润×50%＋生产线超额利润×75%＋非生产线利润×50%，应纳税为增值税（含税收入÷1.17×0.17）-进项税、购销合同印花税（含税收入÷1.17×0.0003）、水利基金（含税收入÷1.17×0.001）、城市维护建设税（增值税×0.07）、教育费附加（增值税×0.03）＋地方教育费附加（增值税×0.02）。据该生效判决确定的计算方式，20万元含税收入中，应纳税总计32769.23元，总利润为167230.77元，生产线利润为149437.42元，生产线正常利润为44680元，生产线超额利润为104757.42元，非生产线利润为17793.35元，朱辛其可分配利润为109804.74元，应缴纳的个人所得税为21960.95元。

关于第二个争议焦点，朱辛其与耿泰公司2010年10月5日签订的合作协议及2011年4月30日、2011年7月18日、2011年10月14日、2011年10月18日签订的补充协议具有法律效力。江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决已对上述协议的效力进行确认，并依据协议的约定对耿泰公司收到的前60%货款确定了分配方法和结果。朱辛其具有完全民事行为能力，可以从事签订合同等民事行为。若朱辛其未领取营业执照应承担相应的行政责任，则是违反管理性规定引起的后果，并不属于合同法规定的违反行政法规强制性效力性规定的情形，不影响朱辛其的民事行为的法律效力。耿泰公司还主张朱辛其签订的合同存在以合法形式掩盖非法目的的情形，该主张没有事实和法律依据，其要求确认合同无效的诉讼请求原审法院不予支持。

综上所述，朱辛其与耿泰公司签订的合作协议及补充协议合法有效，原审法院予以确认。耿泰公司应当根据合同约定对已经取得的货款进行分配，朱辛其要求对全部剩余货款预先由耿泰公司支付缺乏法律依据。耿泰公司要求确认合同无效的请求，与江苏省高级人民法院的生效判决确认的法律关系不符，其理由不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、耿泰公司于判决生效之日起10日内向朱辛其给付利润109804.74元（耿泰公司以21960.95元向税务机关代缴朱辛其个人所得税，所缴纳的个人所得税在利润109804.74元中予以扣除，并向朱辛其提供完税凭证）；二、驳回朱辛其的其他诉讼请求；三、驳回耿泰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50788元，由耿泰公司负担788元，朱辛其负担50000元；反诉案件受理费25394元，由耿泰公司负担。

耿泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院用民事判决处理税收行政管理问题，属于滥用职权。本案纳税主体及税款缴纳问题属于行政管理范畴，应由税务机关作出行政处理，不应由法院直接判决。原审判决对税款缴纳作出判决，等于用司法权代替行政权，属于超越职权。对相关涉税问题作出错误认定，支持朱辛其逃税，给国家税收造成损失，属于滥用职权。本案争议的焦点问题即耿泰公司与朱辛其合作生产经营的项目收入税款如何缴纳问题，税款缴纳要履行申报、审核等手续，必须对本案经营收益的纳税主体、适用税率、征税对象、税前扣除等一系列税收要素进行认定，因税款征收具有专业性、复杂性、法定性、专属管辖性，应由税务机关进行征收并确定如何缴纳。民事诉讼是调整平等主体之间的财产、人身关系，人民法院不具备替代行政管理部门作出具体行政行为的权限。原审判决在未经税务主管机关先行认定的情况下，径直作出有关税款征收的判决，且在分配利润时未把企业所得税款扣除，实际上就是认定朱辛其无需缴纳企业所得税，并且朱辛其缴纳个人所得税适用税率20%，造成国家税款流失，构成滥用职权。二、原审判决计算利润方式错误，且违背双方真实意思表示。1.原审判决违反双方“先税后分、全部扣除”的真实意思表示。根据2010年12月5日合作协议第8条及补充协议第3条，全部应纳税款应包括企业所得税在内的全部税款，协议也清晰表达扣除税费后再分配利润的意思，即先扣除税款，再分配利润，分配利润前应先把成本费用、税款全部扣除。因此，企业所得税应包括在扣除的税款中。2.朱辛其在另案中两次自认分配“税后净利润”。在2011年12月28日，朱辛其起诉耿泰公司的案件中，其自认潞安公司项目所得税为4233401元，本案原审中其诉讼请求也明确是分配税后利润。而原审判决未扣除企业所得税，违背双方真实意思表示。3.原审判决在计算项目利润时未考虑耿泰公司的成本。原审中，耿泰公司已提交2011年7月26日，耿泰公司就项目后期40%的货款开具的增值税专用发票及相应发生的增值税等相关税费成本171.74万元，此外，潞安项目后期整改费用258021.48元也由耿泰公司垫付，该两部分费用均应在后期利润计算时作为成本予以扣除。三、“先税后分”是税收法律的强制要求，而原审判决却“先分后税”，严重违反税法规定。1.朱辛其与耿泰公司未成立合伙企业，所以不能“先分后税”。如果朱辛其与耿泰公司成立合伙企业，作为合伙人可以“先分后税”，即先行分配利润，后各自分别缴纳税款。但双方未成立合伙企业，根据财政部、国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》的规定，不能适用“先分后税”的原则。2.耿泰公司作为纳税人，其应纳税款包括企业所得税。双方约定的可分配利润应当是耿泰公司缴清全部税款后的所剩部分。3.原审判决认为朱辛其不需扣缴企业所得税就可以分配利润，实际是以民事判决的方式支持朱辛其以合作协议形式无照经营达到逃税目的。朱辛其在不是耿泰公司股东的情况下，仍要求以耿泰公司股东名义参与利润分配，并按股东分红纳税，其目的就是想少缴纳个人所得税，会导致耿泰公司生产经营产生巨大隐患，因此，原审判决引用江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决认定朱辛其无需缴纳企业所得税是错误的。四、原审判决对税款缴纳的关键事实认定错误，导致错误判决。1.非公司股东约定的利润分配不属于税法意义上的股东利润分配，即不属于股东分红。朱辛其与耿泰公司签订合作协议后，并未以合伙企业的名义从事生产经营，而是以耿泰公司的名义进行经营，朱辛其不是耿泰公司股东，其在合作协议上约定的利润分配不是税法意义上的股东利润分配，不属于个人所得税法所指的股东分红。因此，即使合作协议有效，朱辛其获得的利润也只能算劳务报酬。2.朱辛其最终分得的利润数额也仍应按协议约定计算，即扣除所有税款、成本后按各占50%的比例分配。3.朱辛其应当对其分得利润补缴个人所得税。朱辛其的收入实为劳务报酬，其应按劳务报酬缴纳个人所得税，而不应以股东分红按20%的税率缴纳个人所得税款。五、原审判决未认定合作协议及四份补充协议无效错误。1.朱辛其在生产经营方面属于民事行为能力。朱辛其作为自然人无营业执照，不具备生产能力。2.朱辛其无照经营违反行政法规的强制性规定。案涉协议、补充协议实质是约定双方在无营业执照的情况下从事经营活动，并对经营所得分配，违反国务院行政法规禁止性规定，应认定为无效。3.朱辛其系以合法形式掩盖非法目的。其通过签订协议的方式逃避缴纳企业所得税及缴纳个人所得税。4.朱辛其与耿泰公司合作期间未依法注册成立合伙企业的情况应认定为无效情形。七、原审判决对销售方的认定错误。1.耿泰公司出具的标书、交纳的保证金、派人参与投标及招标单位派人到耿泰公司实地考察、与耿泰公司签订合同等事实均能证明本案销售方为耿泰公司，而非朱辛其。2.朱辛其承认耿泰公司为销售方。根据2012年2月17日协议，朱辛其承认耿泰公司为销售方。3.潞安公司也认可耿泰公司为销售方。4.认定朱辛其个人为销售方违反法律规定。综上，请求撤销原判，驳回朱辛其的诉讼请求，支持耿泰公司的反诉请求。

朱辛其二审辩称：1.本案与江苏省高级人民法院审理终结的（2012）苏商终字第0122号案件存在关联。耿泰公司上诉的目的在于推翻（2012）苏商终字第0122号民事判决。根据（2012）苏商终字第0122号民事判决已确认案涉五份协议有效。最高人民法院也驳回了耿泰公司对（2012）苏商终字第0122号民事判决的再审申请。2.原审判决对于税款的计算是正确的，与（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的计算方法也是一致的。朱辛其与耿泰公司之间是合伙关系，而非劳务关系，取得的收入是合伙利润，而非劳务收入，应当按照20%的比例缴纳个人所得税。3.潞安项目的成本已在（2012）苏商终字第0122号民事判决中全部扣除，本案中分配的款项是利润。综上，请求驳回上诉，维持原判。

潞安公司二审未陈述意见。

二审中，耿泰公司向本院提交以下证据：

1.浙江省衢州市地方税务局出具的责令限期整改通知书。

2.朱辛其个人所得税扣缴完税凭证。

3.税收缴款书。

4.扣缴个人所得税报告表。

上述证据拟证明朱辛其取得的利润属于劳务报酬性质，应按劳务报酬申报纳税。

5.浙江省衢州市地方税务局出具的税务事项通知书，拟证明朱辛其与耿泰公司合作生产经营取得利润的性质不属于利息、股息、红利，应属于劳务报酬，朱辛其缴纳个人所得税适用税目错误。朱辛其有义务向耿泰公司提供劳务发票。

朱辛其质证认为，对上述证据真实性确认。但朱辛其与耿泰公司之间系合伙经营。耿泰公司在做账时，将朱辛其的利润分红做成劳务收入，目的是想逃避缴纳企业所得税。朱辛其分得的是利润而非劳务性收入，应按《中华人民共和国个人所得税法》第三条第五项缴纳税款。

本院认为，因朱辛其对上述证据真实性无异议，故本院对上述证据真实性予以确认。上述证据与本案的关联性，因涉及本案争议焦点认定，本院在裁判理由中予以论述。

二审中，耿泰公司对原审判决查明的依据江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决，确定的利润分配计算方法有异议，认为原审判决查明相关事实与江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的计算方法不一致，且该计算方法与合同约定不符。对原审判决查明的其他事实耿泰公司无异议。朱辛其对原审判决查明的事实无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。对耿泰公司有异议的事实，本院认为，原审判决系根据江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的利润分配计算方法做出相关事实认定，且认定事实与江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决相一致。故本院对耿泰公司提出原审判决查明的利润分配计算方法与江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决不一致的异议不予采信，对于江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的利润分配计算方法是否正确，因涉及本案争议焦点认定，本院在裁判理由部分予以论述。

本案二审争议焦点：一、案涉合作协议及四份补充协议是否存在无效情形。二、如案涉协议有效，原审判决认定耿泰公司应支付朱辛其的利润109804.74元及朱辛其应缴纳的税款是否正确。

本院认为：

一、案涉合作协议及四份补充协议均为有效。理由如下：首先，从案涉协议内容看，朱辛其与耿泰公司2010年10月5日签订的合作协议及2011年4月30日、2011年7月18日、2011年10月14日、2011年10月18日签订的补充协议系双方关于金属硅粉碎机的制造、销售及盈利如何分配所达成的协议，其内容不违反法律、行政法规规定。其次，案涉协议性质属于合作开发合同，我国相关法律、法规并无禁止个人与企业签订合作开发合同的规定，朱辛其亦具有完全民事行为能力。因此，耿泰公司所称朱辛其无营业执照，签订协议系逃避缴纳税款，案涉协议应认定无效的理由无相应事实和法律依据，本院不予采信。

二、原审判决认定耿泰公司应支付朱辛其的利润109804.74元及朱辛其应缴纳的税款正确。

1.本案诉讼前，朱辛其曾起诉耿泰公司要求分配潞安公司针对潞安项目支付60%货款的利润。经一、二审审理，本院作出（2012）苏商终字第0122号民事判决，确定了潞安项目利润分配的方法，且该判决已发生法律效力。（2012）苏商终字第0122号民事判决生效后，潞安公司针对潞安项目又向耿泰公司支付20万元货款。朱辛其据此提起本案诉讼，要求分配相应利润。因此，对于该20万元如何分配应遵循（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的利润分配方法。故本案原审判决依据（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的利润分配方法计算得出的朱辛其应得利润数额正确。耿泰公司提交的证据不能推翻（2012）苏商终字第0122号民事判决确定的利润分配方法，本院亦不予采信。

综上，耿泰公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费25394元，由耿泰公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  史留芳

代理审判员  王 强

代理审判员  林 佳

二〇一六年三月二十二日

书 记 员  李斯琦

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。