对企业为其他企业挂名股东后再更名为实际股东是否缴纳企业所得税的咨询

留言时间：2019-12-11

咨询对象 辽宁省税务局

问题内容 对企业为其他企业挂名股东后再更名为实际股东是否缴纳企业所得税的咨询

附件 对企业为其他企业挂名股东后再更名为实际股东是否应当缴纳企业所得税的咨询.docx

答复机构 辽宁省税务局

答复时间 2019-12-12

答复内容 您好！您提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息回复如下：

根据《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令63号）规定：“第一条 在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。

个人独资企业、合伙企业不适用本法。”

根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）规定：“三、关于股权转让所得确认和计算问题

企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。”

感谢您的咨询！上述回复仅供参考，若您对此仍有疑问，请联系12366热线或您的主管税务机关咨询。

对企业为其他企业挂名股东后再更名为实际股东

是否缴纳企业所得税的咨询

事实：2011年5月，A公司(民营企业)与B公司（为某经济技术开发区政府办的一家国有企业，法定代表人由其开发区主任兼任）签订《合作协议》，双方约定：为注册成立C公司（为股份有限公司，经营科技小额贷款，2011年成立，2015年在新三板挂牌，2018年自愿申请摘牌），以A公司“借给”B公司8000万元的名义用于B公司注册参股C公司（占总股本的40%，另A公司占25%，其余35%由其他企业持股），不计利息，并且B公司所借8000万资金只有在B公司股权转让或C公司解散时才予以归还，B公司持股期间除享有对C公司的知情权和监督权外（B公司具有某些政府职能，其知情权和监督权实质上为监督其合规经营），该40%股份的其他股东权利，包括：表决权、经营管理权、所持股份的处分权、收益权（包括转让收益、应分配利润等）均由A公司行使，损失部分（包括以后的股权所缴纳的税费、转让损失、清算损失等）无论高于或低于8000万元均由A公司承担，B公司不承担任何责任。协议还约定，在C公司成立后一年内，B公司须将C公司的全部股权全额或分期转让给A公司或A公司指定的第三人，B公司不得将股权转让给除A公司或A公司指定之外的第三人，如需延长转让期限的，其延期办理的股权转让审批和登记手续仅为名义上的股权转让手续，股权转让的实际时间以双方上述约定的时间（即一年）为准，此后，B公司虽为C公司的名义股东，但其股东权利和义务均由A公司或A公司指定的第三人享受和承担。因此，从2012年之后到2017年完全更名之前，B公司仅仅是C公司名义上的股东，实际股东是A公司。

B公司之所以以参股的形式挂名为C公司的股东，是由于当时科技小额贷款公司属于试点，开发区为确保其试点成功，并督促其为本开发区的中小企业融资服务，但自身并不愿实质性的参股；A公司之所以让B公司以其的名义代挂其在C公司的股份，在设立时仅仅是为了借助B公司政府背景的声誉，以提高知名度。并无其他目的或任何违法行为。

上述协议签订后，因B公司之前尚欠A公司的短期融资款项4800万元（短期借款科目），故于2011年10月先将应付A公司的往来款4800万元转给C公司（B公司会计处理：借：长期股权投资4800万元，贷：银行存款4800万元），余下的3200万元于2012年4月11日由A公司转给B公司，再由B公司转给C公司验资注册（B公司会计处理：收到A公司3200万元时，借：银行存款3200万元，贷：短期借款3200万元；转给C公司时，借：长期股权投资3200万元，贷：银行存款3200万元，这样B公司短期借款应付A公司的余额为8000万元，至2017年A公司将C公司40%的股权收回前均未计息），C公司公司正式成立，B公司名义持股8000万股，但实际股东却是A公司。此后，B公司与A公司一直严格履行上述《合作协议》，B公司应享受的C公司的利润分红也均直接由C公司转给A公司，A公司作投资收益处理（例如：2015年C公司股东会对2014年的分配决议也证明B公司未参与C公司的利润分配。其他各次利润分配均作这种处理）。

2017年B公司与A公司协商（新三板股票交易一般为协议转让，如果不是因为在新三板挂牌，股份公司的股东变更就无需在市场监管部门办理变更登记，亦无需变更税务登记，只需双方企业直接进行相应的会计处理即可），将其持有的全部股份9200万股（包括C公司成立后以未分配利润转增资本的归属于该40%股份所增加的1200万股）更名到A公司名下（由于C公司此时已于2015年在新三板挂牌，只有通过券商交易平台采取资金往来的形式才能办理“交割”更名，并且确定的价格如果过低不能客观反应C公司其他60%股票的内在价值，故按照不低于每股净资产1.3元的价格按1.5元进行资金流转和“交割”）。具体操作上分两步，第一步，A公司先在2017年4月26日转给B公司8000万元用于结平长期股权投资和应付A公司短期借款的帐目，再将8000万元转给A公司（B公司会计处理：收到A公司8000万元时，借：银行存款8000万元，贷：长期股权投资8000万元；再转给A公司时，借：短期借款8000万元，贷银行存款8000万元。我们并不否认，B公司和A公司在之前的会计处理存在不规范的方面，这个轧平长期股权投资和应付A公司短期借款的过程既是确认了没有投资收益，实际也是B公司对之前会计处理的更正）；第二步，A公司和B公司均在中信证券开设各自的“交易”帐户，并从2017年5月至2017年12月，A公司先后分17次将138127287.43元转入“交易”帐户，向B公司“购买”C公司40%的股权，完成股权过户手续后，B公司又将扣除“交易”费用（435563.55元）后的剩余部分（137735193.88元）分17笔全部转给A公司（B公司每笔均直接将支票转给A公司，未在会计帐目上反映）。这一过程相当于A公司损失了435563.55元的“交易”费用而更名为原本就应属于A公司初始投资8000万元的40%的C公司股权。

现咨询：对上述B公司将挂名C公司股东后再更名为实际股东A公司的行为是否应当征收企业所得税？

我们认为：

1、A公司与B公司所签订的《合作协议书》实质上属于股权挂名合同。B公司仅仅是C公司的挂名股东，而实际股东是A公司。股权挂名合同与股权代持合同类似，所不同的是股权代持其名义股东尚且为隐名股东代为行使股东权利，而股权挂名其股东权利均由实际股东行使。股权代持合同（根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十四条的司法解释，股权代持合同只要不违反合同法第五十二条所规定的情形就合法有效）在我国并不违法。本案中名义股东（即显名股东）虽为B公司，实际出资人（即隐名股东）却为A公司。股权代持合同尚且合法有效，股权挂名合同亦当合法有效。A公司2017年只是因当时C公司为新三板企业而通过券商的“交易”平台的形式将其实际所有的股权变更到自己名下而已，并不存在收益的产生和转移。

2、将B公司名义持有的股权变更登记到实际所有人A公司名下的过程并不存在商业实质的真实交易，是一种虚假的交易，这种“交易”只是B公司与A公司通过资金上的往来完成股东名称的变更而已，而不是支付的“对价”，不存在权利的转移（权利一直由A公司控制并行使），名义股东不是股权的实际所有人，因此名义股东无法也无权以股权作为交易标的与实际股东进行“交易”，即名义股东与实际股东之间根本不存在股权“交易”的问题，实际股东也不可能将自己的股权转让给自己而自己与自已做交易。

这种虚假的交易无论B公司与A公司之间事先确定的“交易”价格是每股1.5元，还是每股0.5元，哪怕是每股15元甚至是每股150元，其结果对两个企业来说均无任何意义，不具有商业实质，不会产生任何利润，所不同的仅仅是A公司损失的“交易”费用的多少而已。全部过程中实施的资金流转仅为将名义股东变更登记为实际股东在形式上的需要，无实际经济意义。

3、整个过程中实质上就是对于原本就属于A公司初始投资8000千万元的40%的C公司股权，原名义股东退出挂名，A公司由隐名股东变为显名股东，全部过程中资金流转等完全是为了办理股权更名登记手续需要，财产所有权没有变化，资产也没有增加，资金从A公司流出，经B公司，最终还回到A公司，没有增加任何资产或财产性权益，有的只是花费了交易费。无论是B公司还是A公司均没有实际利润，A公司不仅无利润而且还损失了435563.55元的“交易”费用。

（1）、对B公司来说，2011年收到A公司转来的8000万元后即转给C公司注册公司，无利润；C公司每次进行利润分配，分红款均直接由C公司转给A公司，连入帐都没有（虽然B公司不入帐在会计处理上不规范，但也正说明了这些分红款本来就不属于B公司而属于A公司），也谈不上利润；2017年第一步收到A公司转来的8000万元轧平会计上的长期股权投资和应付A公司短期借款后即转给A公司，无利润（如果应当有利润，稍懂会计常识的人都知道，在B公司作该项会计处理时就应当在借记银行存款8000万的同时，贷记长期股权投资8000万，并且贷记投资收益，显然，此处投资收益应为0），如前所述，股份公司股东的变更无需在市场监管部门办理变更登记，亦不需办理税务登记的变更，此时，其实在B公司的账目上已经退出了对C公司的投资，而A公司也实现了股东的更名，是名符其实的C公司的股东，其后在新三板市场上的行为仅仅是为实现在证券市场上的过户而已；2017年第二步分17次收到股权“交易”款项137735193.88元后即全额直接转给A公司，也没有入帐，在“交易”完成后即在中信证券销户（同上理，虽然B公司不入帐在会计处理上不规范，但也正说明了个款项本来就不属于B公司而属于A公司），同样无利润。

（2）、2017年B公司所收到券商交易平台转来的137735193.88元并不是自己的收入，而是代A公司暂时保管的资金，必须按照协议约定全额转给A公司，就如同商品房中介企业代售房者向购房者暂时收取的购房款在商品房成交后必须全额转给售房者一样，能说这种款项是房产中介机构自身的应税收入吗？虽然《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）明确：“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现”，但这只是股权转让收入确认的时间问题，大前提是这个股权转让收入必须是自己的收入，而不是为其他企业代为保管的收入，如果这个收入本身就不是自己企业的收入怎么会存在收入确认的时间问题呢？

B公司和A公司对上述股权“转让”不确认收益符合会计准则的规定。虽然财政部没有具体的会计准则明确股权挂名的行为如何进行会计处理，并且B公司和A公司在会计处理上也存在不规范的方面（这些方面在2017年4月B公司轧平长期股权投资和应付A公司短期借款时实际上也是一种会计上的更正；包括C公司在新三板挂牌时未对该挂名事项进行披露也不规范，但这属于证券法的调整对象，与税收无关），但《企业会计准则——基本准则》第十六条明确：“企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据”(也就是通常所说的实质重于形式的原则)。B公司代A公司挂名C公司的股权，虽然表面上看B公司是C公司的股东，但实际股东是A公司，B公司和A公司在上述股东转让过程中应当按照实质重于形式的原则进行会计处理，两个企业在事实上也没有收益的情况下，无论B公司和A公司在此过程中所进行的会计处理是否规范，或者即使再怎么不规范，但此项业务在不确认股权转让收益这一点上是完全符合会计准则的。

假如认定为该款项是B公司的收入，那么作为一家政府办的国有企业将取得该收入的款项全部转给迅是不是一种非常严重的犯罪行为？其相关责任人该追究多大的刑事责任？而B公司的该业务已经过审计部门的审计，并未认定为属于B公司的收入，更未认为有任何涉嫌犯罪的嫌疑。

既然会计上、审计部门、刑法上都不认为该收入属于B公司的收入，将其所得资金转给A公司并不违法，凭什么税收上非得将这137735193.88元算作税收上的应税收入而征收企业所得税？

《税收征管法》第二十条第二款规定，“纳税人、扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的,依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款”，《企业所得税法》第二十一条也规定，“在计算应纳税所得额时，企业财务、会计处理办法与税收法律、行政法规的规定不一致的，应当依照税收法律、行政法规的规定计算”，那么反过来说，如果纳税人所执行的会计制度或者财务会计处理办法与税法规定没有抵触，不就应该按照纳税人的会计制度或者财务会计处理办法计算征税吗？如果税收上认为该收入属于B公司自身的应税收入而征税，其法律依据是什么呢？税法与会计在这个问题上有什么样的不同规定呢？如果税法上没有对此征税的明确规定就不该征税，这是行政法的法定原则在税法上的体现，也是李克强总理所一再强调的“对行政机关法无授权即禁止，对行政管理相对人法无禁止即自由”在税收工作中所应遵循的基本原则。

（4）、企业如果有利润，必然会增加相应的资产，这是一个会计常识，也是一个经济常识，但上述过程中，无论对B公司还是对A公司来说，是增加了货币资产还是增加了股权份额？或是增加了其他什么资产？

3、实质课税原则要求对于某种情况不能仅根据其外表和形式确定是否应予课税，而应该根据实际情况，尤其应当根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税的要素，以求公平、合理、有效地进行课税。如果仅仅按形式课税而不按交易实质课税，那为什么城东分局征税时不按照上述过程中2017年第一步的做法确认A公司转给B公司用于轧平长期股权投资的8000万元确认为收入，而偏偏按照其后在新三板券商交易平台上B公司为A公司代为保管的137735193.88元确认为收入？税收如果不按照实质课税原则而征收，那么就只要根据纳税人在形式上的报表、帐簿核算的情况征税就行了，税务机关还有进行什么纳税检查呢？总不能说当税务机关检查需要补税时就按实质课税原则处理，而当形式上表现出来的经济活动对纳税人不利时就按照形式课税而不按照实质课税吧，而且即使是仅仅按照形式课税，在纳税人的同一事件过程中也仅仅选取对纳税人最为不利的形式课税，而对纳税人有利的形式就视而不见了，如果这样不是实行“双重标准”吗？对纳税人公平、公正、合理吗？

4、我们认为，无论对B公司还是对A公司来说，在整个股权更名过程中无会计利润的情况下，不应当征收企业所得税。

（1）、在两个企业均无利润的情况下对任何一个企业征收企业所得税，从税法角度唯一可能的解释只能是税收与会计存在差异，而税收与会计有差异必须有明确的税法规定予以明确，否则就不存在税收与会计的差异，直至现在，税法并无明确此种情形税收与会计上有差异。如前所述，既然税法与会计在这个问题上没有明确的不同规定，就应当按照法无授权即禁止的原则进行税务处理。

（2）、国家税务总局公告2011年第39号《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》第二条第一款第二项明确：“依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股”（即不征企业所得税），我们认为，虽然该公告的适用条件并不能适用于B公司代A公司挂名C公司股权的情况，但该公告之所以对此类情形不视同转让限售股不征企业所得税，其法理的实质就是此类情形在会计上没有股权转让收益，也不确认企业所得税的应纳税所得额。同理，B公司和A公司在整个股权更名过程中也没有股权转让收益，理所当然不应当征收企业所得税。虽然B公司与A公司通过了券商交易平台进行过户而更名，并不符合公告中的“依法院判决、裁定等”情况，也不符合“企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下”情况（法院判决、裁定必须当事人先有争议，没有争议就不属于法律上的可诉行为，难道名义股东与实际股东在事实上没有争议的情况下也必须向法院起诉然后再通过法院的判决、裁定而完成股东名称的变更税收上才认可吗），但该公告有没有明确名义股东与实际股东之间通过证券交易平台和资金的往来完成更名而在没有股权转让收益或会计利润的情况下税收上也必须确认应纳税所得额而必须征收企业所得税呢？显然没有。既然没有，则对税务机关来说法无授权即禁止。

综上，我们认为，对这种虽然通过了第三方交易平台并运用资金往来将名义股东更名为实际股东的行为不应当征收企业所得税，现咨询是否正确？