雷布娟与山东省济南市市中国家税务局等行政复议二审行政判决书

发布日期：2017-08-30

山东省济南市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）鲁01行终236号

上诉人（原审原告）雷布娟，住山东省济南市。

被上诉人（原审被告）山东省济南市市中国家税务局，住所地济南市。

法定代表人尉常杰，局长。

委托代理人张信军，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托代理人罗祥虎，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山东省济南市国家税务局，住所地济南市。

法定代表人杜峰，局长。

委托代理人石国栋，该局工作人员。

原审第三人济南市雷鹰轮滑俱乐部，住所地济南市。

法定代表人杨承滨，董事长。

上诉人雷布娟因济南市市中国家税务局（简称市中国税局）不履行法定职责及济南市国家税务局（简称市国税局）行政复议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告拨打12345市民服务热线，反映雷鹰轮滑俱乐部销售速滑鞋未按规定开具发票一事。12345热线按照规定将该投诉转12366济南呼叫中心（隶属山东省济南市国家税务局）办理，因原告投诉的第三人俱乐部住所地位于市，12366将该事项转由市中国税局办理。

被告市中国税局接到投诉后，对第三人俱乐部进行调查，调取了《民办非企业单位登记证书》、《税务登记证》，并向第三人俱乐部下达《限期责令整改通知书》，要求其补办税务登记。第三人俱乐部收到通知书后，向被告市中国税局提交《情况说明》，认为其只进行轮滑培训业务，不用在国税办理税务登记。最终，被告市中国税局结合《民办非企业单位登记证书》和《税务登记证》载明的第三人俱乐部经营范围是“开展轮滑运动咨询、比赛、表演及公益性活动，培养、选拔轮滑运动员，推广普及轮滑项目”，认为第三人俱乐部向原告销售轮滑鞋的行为属于《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第五条规定的视为销售非增值税应税劳务的混合销售行为，是营业税征纳范畴，不应缴纳增值税，被告市中国税局对该投诉没有行政管辖权，并将该结果回复12366，但是没有直接回复原告本人。

原告于2016年3月3日向被告市国税局提出行政复议申请，被告市国税局受理后，于2016年3月11日向被告市中国税局下达《行政复议答复书》，被告市中国税局于3月18日向被告市国税局提交回复及相关证据。被告市国税局于2016年4月18日作出《行政复议决定书》，认为被告市中国税局对原告在2015年10月至2016年2月期间投诉事项进行了调查落实，并按期回复，已经履行法定职责，不存在行政不作为，驳回原告的复议申请，并告知其可以向人民法院提起诉讼。

原审法院认为，行政法上，行政职权分为三个层次：一是行政主管权，二是行政管辖权，三是行政决定权。其中行政管辖权旨在解决政府内部各行政机关的权限的划分，本案原、被告所争议的主要焦点就是行政管辖权，即被告市中国税局是否具备对原告之投诉进行管辖的法定职权。

依照《关于组建在各地的直属税务机构和地方税务局的实施意见》（国办发[1993]87号）文件中第二项，组建两个税务机构的有关问题之规定：（一）关于征收管理范围的划分……国家税务局系统主要负责下列各税的征收和管理：1、增值税……；地方税务局主要负责下列各税的征收和管理：1、营业税……。依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条第一款、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第五条第一款之规定，从原、被告的陈述、证据以及第三人的陈述，可以认定第三人俱乐部的经营范围，属于文化教育产业，是营业税的应税劳务。所以，第三人向原告之子提供轮滑鞋培训，并销售轮滑鞋的行为，应当属于“销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务，为混合销售行为”，该混合销售行为不属于“从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户的混合销售行为”，应当视为销售非增值税应税劳务；因此，被告市中国税局没有针对该事项的行政管辖权。

对于原告的投诉，本案被告市中国税局进行调查核实，调取相关证据，最终认定原告投诉不属于其法定职权，并回复12366，事实清楚、证据确凿，虽然没有直接回复原告一事确实存在轻微的不规范情形，但是没有实际影响到原告的权利与义务，对原告投诉事项被告市中国税局也确实不具有行政管辖权。因此，原告要求确认市中国税局不履行法定职责违法的诉讼请求，法院不予支持。

被告市国税局于2016年3月3日收到原告行政复议申请，受理后于2016年3月11日向被告市中国税局下达《行政复议答复书》，于3月18日收到被告市中国税局提交回复及相关证据，于2016年4月18日作出《行政复议决定书》,并告知原告向法院提起诉讼的权利。被告市国税局的行政复议程序符合法律规定。

综上所述，原告要求确认被告市中国税局不履行法定职责的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告雷布娟要求确认被告市中国税局不履行法定职责违法的诉讼请求；驳回原告雷布娟要求撤销济国税复驳字[2016]1号行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告雷布娟负担。

上诉人雷布娟不服原审判决上诉称，上诉人于2015年3月16日在原审第三人处购买轮滑鞋一双价格3000元，因原审第三人拒绝履行开具发票义务，上诉人拨打12345市长热线，转至被上诉人市中国税局处理，但其至今没有履行法定职责进行处理。上诉人向被上诉人市国税局申请行政复议，被上诉人市国税局违反法定程序，没有认真核实相关证据的真实性，对上诉人提出的问题没有逐一质证，便驳回上诉人的行政复议申请，法律依据明显错误。原审第三人混合销售行为应缴营业税，但根据2007年2月14日《雷鹰轮滑俱乐部税务登记证》及2015年11月10日济南市市中国家二七分局《责令限期改正通知书》可以证明，被上诉人主张不属于其管理的理由不能成立。本案原审过程中，判决前增加第三人，且第二次开庭临时更换合议庭人员，虽当庭及时通知上诉人，但程序严重违法。综上，请求二审法院：1、撤销原审法院（2016）鲁0103行初80号行政判决；2、依法判令两被上诉人依法履行法定职责；3、本案诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人市中国税局及市国税局口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。

经审查，本院认定的案件事实与原审法院一致。

本院认为，本案审理的重点在于对上诉人雷布娟关于原审第三人雷鹰轮滑俱乐部未开具发票的投诉，被上诉人是否依法履行了相应的法定职责。

《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第五条规定：“一项销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务，为混合销售行为。除本细则第六条的规定外，从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户的混合销售行为，视为销售货物，应当缴纳增值税；其他单位和个人的混合销售行为，视为销售非增值税应税劳务，不缴纳增值税。本条第一款所称非增值税应税劳务，是指属于应缴营业税的交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。本条第一款所称从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户，包括以从事货物的生产、批发或者零售为主，并兼营非增值税应税劳务的单位和个体工商户在内。”

根据《关于组建在各地的直属税务机构和地方税务局的实施意见》（国办发[1993]87号）文件中第二项，增值税由国家税务局系统负责征收和管理；营业税由地方税务局负责征收和管理。

本案中，原审第三人雷鹰轮滑俱乐部的经营范围为“开展轮滑运动咨询、比赛、表演及公益性活动，培养、选拔轮滑运动员，推广普及轮滑项目”，属于文化体育业范畴，且原审第三人不属于从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业型单位和个体工商户，故原审第三人向上诉人提供轮滑鞋培训，并销售轮滑鞋的行为，属于上述规定中的不缴纳增值税的混合销售行为。依据上述文件规定，被上诉人市中国税局没有针对该事项的行政管辖权。被上诉人市中国税局针对上诉人的投诉进行调查核实，调取相关证据，最终认定不属于其法定职权范围，并回复了12366市国税热线，事实清楚，证据充分，应当认定为依法履行了职责。

被上诉人市国税局行政复议程序符合法律规定，本院予以确认。

关于上诉人主张原审程序严重违法的问题。本院认为，人民法院审理行政案件，对于与案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权通知参加诉讼，故原审追加雷鹰俱乐部为第三人符合法律规定。至于上诉人主张原审第二次开庭变更合议庭成员的问题，在原审庭审过程中已经告知合议庭变更情况，并告知了上诉人相关权利义务，上诉人并未提出异议。其在上诉过程中再主张原审变更合议庭违法，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人雷布娟负担，免于收取。

本判决为终审判决。

审判长  李国才

审判员  陈 伟

审判员  胡一帆

二〇一七年七月十一日

书记员  丁 亮