宁波保税区创世国际贸易有限公司与上海新长征国际贸易有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

发布日期：2017-10-10

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪高民二(商)终字第5号

上诉人(原审被告)：宁波保税区创世国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：朱雷，董事长。

委托诉讼代理人：潘志强，北京大成(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海新长征国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：康祖建，董事长。

委托诉讼代理人：杜爱武，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王羽中，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

原审被告：慈溪市沈师桥大酒店有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇淹浦村。

法定代表人：郑辉，董事长。

委托诉讼代理人：潘志强，北京大成(上海)律师事务所律师。

原审第三人：宁波保税区明正国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：张海波，董事长。

委托诉讼代理人：潘志强，北京大成(上海)律师事务所律师。

上诉人宁波保税区创世国际贸易有限公司(以下简称创世公司)因与被上诉人上海新长征国际贸易有限公司(以下简称新长征公司)、原审被告慈溪市沈师桥大酒店有限公司(以下简称沈师桥大酒店)、原审第三人宁波保税区明正国际贸易有限公司(以下简称明正公司)企业借贷纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民四(商)初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人创世公司、原审被告沈师桥大酒店及原审第三人明正公司的共同委托诉讼代理人潘志强，被上诉人新长征公司的委托诉讼代理人杜爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

创世公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回新长征公司的诉讼请求。事实和理由：1、新长征公司系依《合作协议》、《企业询证函》起诉，原审法院立案时确定的案由为委托合同纠纷，在判决时将案由改为买卖合同纠纷。然而在原审诉讼过程中，新长征公司从未依据买卖合同主张过权利，只是说明双方存在买卖合同关系。若本案系买卖合同纠纷，则原审法院无管辖权。现原审法院借有管辖权的《合作协议》立案，在未审理买卖合同关系的情况下，直接判决创世公司承担买卖合同项下的义务显然是错误的。2、创世公司与新长征公司之间不存在买卖合同关系，双方之间是典型的融资关系。根据《合作协议》的约定和新长征公司财务账册的反映，历年来，不论是否有采购和销售或者销售金额多与少，新长征公司总是按每月人民币(以下币种相同)64万元向创世公司计收固定收益。因此，新长征公司与创世公司之间签订的《合作协议》是以买卖合同为名，进行企业间融资。新长征公司没有融资出借资金的法定资质，其出借资金的行为属于违反了金融法规的规定。同时，新长征公司长期经营融资业务，尤其自2007年起，主要依靠与创世公司之间的融资收益为其企业收入的来源。故本案所涉《合作协议》及双方所签订的买卖合同应确认为无效。3、创世公司提供的审计报告从未确认新长征公司对创世公司享有约1.48亿元应收款，原审法院对审计报告的曲解，理应予以纠正。新长征公司起诉主张的约1.46亿元，无论是货款还是融资款，均没有证据证明。2007年新长征公司美元信用证出现问题，创世公司便通过其关联公司向新长征公司提供大量美元信用证融资，审计报告中所述的UPWAYASISPACIFICLIMITED(以下简称UPWAY公司)、明正公司、宁波保税区赛世国际贸易有限公司(以下简称赛世公司)都是受创世公司的指定融资给新长征公司。4、关于创世公司受让赛世公司债权的问题，《中华人民共和国合同法》规定，债权人转让债权的，自通知债务人起生效。本案中新长征公司的债权人赛世公司已经通知新长征公司，新长征公司在收到通知后未对上述债权转让涉及的任何一笔金额或交易提出异议，现新长征公司仅以赛世公司并非本案当事人为由对债权提出异议，该异议不能成立。综上，创世公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。

新长征公司辩称，《合作协议》约定争议由签订地法院管辖符合法律规定，原审时创世公司并未就管辖提出异议，应当视为创世公司接受原审法院管辖。2、本案创世公司与新长征公司之间存在买卖合意是清楚明确的。《合作协议》约定的是每月收益不少于64万元，具体视销售情况而定。故不存在创世公司所述的固定收益，双方之间不是融资关系。3、创世公司不确认新长征公司对其享有的应收款，但企业征询函和审计报告可以证明，且原审审理期间创世公司对此是认可的。4、新长征公司不认可赛世公司的债权，是因为没有证据证明新长征公司与赛世公司间存在债权债务关系。创世公司如果对该债权持有异议可另行解决。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回创世公司的上诉请求。

沈师桥大酒店、明正公司同意创世公司的上诉意见。

新长征公司向一审法院起诉请求：1、创世公司偿还新长征公司欠款共计146,964,947.72元；2、沈师桥大酒店在8,000万元范围内对创世公司的债务承担连带担保责任；3、本案诉讼费由一审被告负担。

一审法院认定事实：

一、新长征公司作为甲方，创世公司、明正公司作为共同乙方，沈师桥大酒店作为丙方签订合作协议一份，载明，从1999年起甲方代理乙方进口塑料粒子等化工产品，2000年因台湾奇美在国内设立工厂(镇江奇美化工有限公司、镇江奇美塑料有限公司)，部分化工产品因而直接向国内工厂采购，经营方式也由原先的代理方式逐渐转变为合作经营的方式。经友好协商，三方达成如下协议：甲方代表乙方向工厂采购化工产品(主要向镇江奇美化工有限公司、镇江奇美塑料有限公司采购)，采购后销售给乙方，通过乙方的二家公司向华东等地区销售；甲方向工厂采购货物时若开取银行承兑汇票，乙方应向甲方预付20%的保证金；乙方对甲方采购的货物自行到销货单位进行提货，并承担其中的一切费用(包括运费、仓储费等)；乙方对于甲方采购的货物进行全权销售，并在规定的时间内(最长不超过6个月)向甲方支付甲方向乙方开取增值税发票的全部金额。对于采购时是由甲方采用银行承兑汇票支付货款的情况，则乙方必须在该银行承兑汇票付款到期日前将余款全部支付给甲方；乙方保证甲方的每月收益不少于64万元，具体视产品销售情况而定；丙方对甲乙双方在合作过程中的乙方所有债务作担保，担保额度仅限于现有资产扣除银行抵押借款后的余款，但乙方的担保额度最高不超过8,000万元。该协议由合同四方当事人加盖公章及法定代表人印章，但未签署日期。对此新长征公司认为该协议是在2001年前签订，创世公司则认为系2004、2005年补签。上述协议项下的业务于2013年终止。

二、2012年5月至2013年3月期间新长征公司向创世公司开具增值税专用发票计117,472,912.41元以及代理费发票计6,710,720元。其中2012年7月25日至2013年3月1日开具的增值税发票金额为82,322,424.90元、代理费发票为5,558,737.50元，合计金额为87,881,162.4元。

三、2012年8月28日，新长征公司聘请的上海财瑞会计师事务所有限公司向创世公司出具企业询证函，列明：截止2012年6月30日，创世公司欠新长征公司款项为三项，分别为99,286,573.77元、47,678,373.95元、109,000,000元。函中要求创世公司如金额与创世公司记录相符，就在“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符金额。创世公司盖章后将函交付给该发函单位。

四、创世公司在诉讼中向原审法院提交的由宁波科信会计师事务所有限公司于2013年12月9日出具的《关于宁波保税区创世国际贸易有限公司与上海新长征国际贸易有限公司之间往来款的审计报告》(以下简称审计报告)载明：本次审计的目的是为了帮助创世公司了解创世公司包括关联公司UPWAY公司、赛世公司、明正公司与新长征公司之间往来款情况；经双方核对账务，截止报告出具日调整后的新长征公司账面往来款金额为：应收创世公司148,967,564.94元，应付UPWAY公司14,057,695.50元，应付赛世公司24,234,508.35元，应付明正公司29,084,704.84元，净应收数为81,590,656.25元；创世公司对上述账面金额无异议，但不同意确认支付；上述余额中包括了2001-2013年新长征公司每月按64万元人民币收取的“固定收益”，该收益在账面记录中体现为新长征公司的销售差价、代理费两项内容；除2001年之前因创世公司的财务资料遗失，审计单位未能核实外，2001年-2013年该“固定收益”情况以表格形式罗列。该表格分项列明了“购买奇美货款”、“销售创世货款”、“差价金额”、“代理费”、“代理费+差价”的各项金额，其中“代理费+差价”项目每月在64万元上下不等。

五、2013年12月10日，创世公司委托诉讼代理人潘志强律师分别向新长征公司的总经理徐征及财务经理徐彬就新长征公司与创世公司之间的贸易和债权债务情况进行调查，并通过录音方式取证。徐征称：新长征公司从1999年开始就与创世公司有贸易合作，新长征公司为创世公司向台湾奇美开信用证，并为创世公司向镇江奇美开银行承兑汇票，帮创世公司解决一些资金问题。从2000年开始，新长征公司通过贸易方式，为创世公司垫付了几千万资金，新长征公司就按每月64万元向创世公司收取固定收益。每月固定收益的收取，是在贸易中做一部分差价，其余部分再开代理费，但总账是64万。徐彬表示，创世公司从2000年起每月应付新长征公司64万元费用，但双方协议未签订；其在2004、2005年，起草了两份内容一样的《合作协议》，分别与创世、明正和创世、赛世签订，明确约定新长征公司应收64万元；新长征公司在宁波一直有7、8千万应收款，这是当时公司与宁波方约定的资金占用费。徐彬称，创世公司从2000年起每月应付新长征公司64万元费用，但双方协议没有签过。其在2004年2005年起草了两份内容一样的《合作协议》，分别与创世、明正和创世、赛世签订。约定创世公司每年应付新长征公司64万元，关于这部分费用的性质，新长征公司在宁波一直有7、8千万的应收款，这是当时公司领导与宁波方约定的要付的资金占用费；因为利息是不能入账的，所以《合作协议》讲的是固定收益，新长征公司开的发票是代理费。

六、2013年11月26日，明正公司与赛世公司分别向新长征公司发出债权转让通知函，称：截止到2013年5月，新长征公司分别欠明正公司与赛世公司29,084,704.84元、24,234,508.35元，两公司将上述债权转让给创世公司。创世公司主张以其受让明正公司、赛世公司对新长征公司的债权来抵销本案中新长征公司的诉讼主张。新长征公司确认明正公司对其的债权并认可明正公司的债权转让，对案外人赛世公司提出的债权不予认可。

一审法院认为，一、有关《合作协议》的合同性质与效力问题。根据《合作协议》的内容，新长征公司向创世公司、明正公司指定的镇江奇美化工有限公司与镇江奇美塑料有限公司采购化工产品后再销售给创世公司与明正公司，新长征公司允许创世公司与明正公司延后数月付款。从新长征公司与供货单位之间的业务往来凭证以及其开具给创世公司的增值税发票及代理费发票反映，双方之间确实存在真实的交易，且资金占用费是以货物差价及代理费的形式收取。从上述情况可以确认，新长征公司与创世公司及明正公司之间形成的是买卖合同关系，新长征公司在贸易过程中收取货款及代理费用于法无悖，依法予以支持。因此，《合作协议》是各方真实意思的表示，依法成立有效。新长征公司按创世公司的指定对外采购货物后转卖给创世公司，创世公司应按约支付价款及代理费用。至于《合作协议》中约定的乙方为创世公司与明正公司，新长征公司是否可以仅向创世公司主张价款，因创世公司与明正公司均确认双方系关联公司，一方的行为均互相认可为自己的行为，且创世公司提供的审计报告中亦确认新长征公司对创世公司享有148,967,564.94元的应收款，因此，新长征公司仅向创世公司主张价款并无不当，亦未损害他方利益，故原审法院对此予以确认。

二、关于创世公司结欠新长征公司款项的金额问题。由于双方的交易持续十余年，且并未进行定期对账，因此，双方之间相关基础证据不全的情况也具有合理性。新长征公司在起诉时提供企业询证函并以该函中第一、二项的合计金额146,964,947.72元向创世公司提出诉讼请求，而创世公司提供的审计报告反映新长征公司对创世公司的应收款为148,967,564.94元，新长征公司对此表示认可，因此，原审法院确认创世公司结欠新长征公司的款项为148,967,564.94元。

三、关于创世公司主张的应当与其关联公司包括明正公司、赛世公司以及UPWAY公司共同结算的问题，因上述几家公司均是独立法人，且与新长征公司之间并无共同结算的约定，故创世公司的该项主张不能成立。

四、关于创世公司受让明正公司、赛世公司的债权能否抵销债务的问题。首先，关于明正公司对新长征公司的债权，新长征公司认可审计报告中记载的明正公司应收新长征公司29,084,704.84元债权，且同意以此抵销其对创世公司的债权，因此，原审法院对该抵销请求依法予以准许。其次，关于赛世公司对新长征公司的债权是否可抵销创世公司债务的问题，因新长征公司对该债权存有异议，且创世公司未能提供相应依据证实该债权成立及数额确定，故对创世公司以该受让债权主张抵销的请求不予采纳。

五、关于创世公司提出明正公司在2007年为新长征公司融资2亿元后新长征公司不应再收取创世公司垫资利息的问题，对此，一方面，明正公司向新长征公司融资2亿元的事实尚不明确，另一方面，即便该事实成立，根据创世公司与明正公司的自认，两家公司并未就此项融资与新长征公司约定融资利息或者互相抵销融资成本，因此，对创世公司的该项主张，原审法院不予支持。

六、关于沈师桥大酒店的担保问题。《合作协议》约定，沈师桥大酒店对新长征公司与创世公司和明正公司在合作过程中的所有债务作担保，但担保额度仅限于现有资产扣除银行抵押借款后的余款，但担保额度最高不超过8,000万元。对上述约定的解读，首先，关于担保范围，担保条款中确定的是合作过程中创世公司和明正公司的所有债务，即包含货款及固定收益。其次，关于担保额，对于其中“以资产为限”的约定，沈师桥大酒店作为有限责任公司，对外承担责任当然是以公司资产为限，至于扣除银行抵押借款后的余款(此处应为余额)，如果确有银行抵押借款，因有抵押在先，银行借款自然是以抵押财产优先受偿，因此沈师桥大酒店在向新长征公司承担担保责任时不可能违反该条约定；对于最高担保额度，则按约不应超过8,000万元。因此，沈师桥大酒店应在8,000万元的范围内就创世公司的债务向新长征公司承担担保责任。再次，关于保证方式，因《合作协议》中对于沈师桥大酒店的保证方式没有约定，按照担保法的相关规定，应按照连带责任保证承担保证责任。最后，关于保证期间，虽然沈师桥大酒店对此并未提出抗辩，但原审法院仍依职权对此进行审查。《合作协议》对于沈师桥大酒店的保证期间并未作出约定。根据担保法的相关规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据《合作协议》约定，乙方应在规定的时间内(最长不超过6个月)向甲方支付甲方向乙方开取增值税发票的全部金额，那么新长征公司开具增值税发票后创世公司应在6个月内付款，如不付，新长征公司应在6个月内要求沈师桥大酒店承担保证责任。因新长征公司并未举证其在诉讼前向沈师桥大酒店主张保证责任，因此，新长征公司只能主张诉讼(2013年7月11日)前未届保证期间的债权的保证责任。从新长征公司提供的增值税发票及代理费发票的记载反映，2012年7月25日至2013年3月1日开具的增值税发票金额为82,322,424.90元、代理费发票为5,558,737.50元，共计87,881,162.4元，已经超过沈师桥大酒店的最高担保额，因此沈师桥大酒店仍应在8,000万元范围内承担保证责任。

综上，一审法院认为，新长征公司与创世公司、明正公司之间的《合作协议》真实有效，依法应予恪守。新长征公司履行合同义务后，创世公司应当约定支付货款及代理费用。创世公司提供的审计报告反映的其欠新长征公司款项金额为148,967,564.94元，因新长征公司自认且主张的金额为146,964,947.72元，故以此自认的金额为准。该债权与明正公司对新长征公司的债权29,084,704.84元互相抵销后，创世公司尚结欠新长征公司款项117,880,242.88元，创世公司应清偿该价款。沈师桥大酒店作为保证人应在8,000万元的范围内承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第八十条第一款、第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条第一款、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、创世公司应于本判决生效之日起十日内支付新长征公司价款117,880,242.88元；二、沈师桥大酒店应在8,000万元的范围内对创世公司的上述第一项应付款项承担连带清偿责任;三、沈师桥大酒店在承担保证责任后，有权向创世公司追偿。

二审期间创世公司提交镇江奇美化工有限公司出具的情况说明一份，证明1998年9月至2000年4月期间，镇江奇美化工有限公司与创世公司进行塑料粒子交易，2000年4月之后是镇江奇美化工有限公司将塑料粒子直接销售给新长征公司。证明新长征公司因创世公司融资需要，而介入创世公司与镇江奇美化工有限公司的交易。

新长征公司质证认为，对该份情况说明的真实性不持异议。该份情况说明可以证明镇江奇美化工有限公司将塑料粒子直接销售给新长征公司，然后新长征公司再销售给创世公司，证明新长征公司与创世公司之间存在真实交易。

沈师桥大酒店、明正公司同意创世公司的意见。

本案审理过程中，本院至镇江奇美化工有限公司调查取证，镇江奇美化工有限公司于2017年6月向本院提交一份情况说明并附2007年至2013年其与新长征公司之间的交易金额，证明2007年至2013年其与新长征公司之间存在真实交易。

创世公司、新长征公司、沈师桥大酒店、明正公司对该情况说明的真实性、合法性、关联性均不持异议。

本院认证认为，各方当事人对镇江奇美化工有限公司的二份情况说明(一份为创世公司提交，一份为本院取证)均不持异议，上述两份证据是对镇江奇美化工有限公司与新长征公司、新长征公司与创世公司间存在货物买卖这节事实的补强，故本院均予采纳。

本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：1、系争《合作协议》的合同性质和效力；2、新长征公司对创世公司的债权数额；3、赛世公司的债权抵销问题。

关于争议焦点1，本院认为，《合作协议》约定，新长征公司代表创世公司向二厂采购化工产品(主要向镇江奇美化工有限公司采购)，采购后销售给创世公司，新长征公司作为买方时不承担货物验收的义务，新长征公司作为转售方时，不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险。每月无论新长征公司与创世公司之间有无或有多少交易额，创世公司均向新长征公司支付64万元固定收益。在新长征公司通过银行承兑汇票支付供货商的货款时，创世公司应向新长征公司预付20%的保证金，在银行承兑汇票付款到期日前将余款全部支付给新长征公司。这种购买和销售货物但不承担转售的交易风险，而且在交易期间内每月收取固定利益回报的交易模式，符合企业间借贷的特征。尽管创世公司提交的审计报告和案外人镇江奇美化工有限公司证明本案存在货物交易和流转，但其不能否定当事人之间以买卖为形式，实质进行融资的真实目的，故《合作协议》系企业借贷合同。对于《合作协议》的效力，本院认为，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷规定)进行认定。虽然新长征公司以银行承兑汇票方式支付供货商的货款，再以转售形式每月从创世公司处收取64万元收益，但该借贷并不存在民间借贷规定中规定的无效情形，创世公司上诉主张新长征公司长期从事融资业务，融资收入为新长征公司的主要营业收入，故涉案借款合同关系应属无效，但创世公司未提供证据证明其上述主张，故本案对此不予采信。

关于争议焦点2，本院认为，创世公司在新长征公司的企业征询函上盖章确认欠款金额为146,964,947.72元，创世公司的审计报告亦反映新长征公司对创世公司有应收款148,967,564.94元。现一审法院认可新长征公司主张的146,964,947.72元并无不当，创世公司不认可其对新长征公司有欠款与事实不符，本院不予采信。

关于争议焦点3，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。现新长征公司不认可赛世公司对其有应收款项的债权，而创世公司至今未提供相应证据证明赛世公司对新长征公司享有债权，故一审法院对创世公司以其已受让赛世公司债权主张抵销的请求不予采纳，本院予以确认。

综上所述，创世公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币622,928.89元，由上诉人宁波保税区创世国际贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长  壮春晖

审判员  陈 克

审判员  马清华

二〇一七年八月二十五日

书记员  管 璇

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。