云南镕涛投资有限公司、国家税务总局昆明市税务局税务稽查局税务行政管理(税务)二审行政判决书

发布日期：2019-01-10

云南省昆明市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）云01行终164号

上诉人(一审原告)云南镕涛投资有限公司。

统一社会信用代码：91530100555117974C。

法定代表人潘和茶，总经理。

住所：云南省昆明经济技术开发区。

委托代理人邓森、徐维萍，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（一审被告）国家税务总局昆明市税务局税务稽查局。

组织机构代码：01511426-2。

负责人杨春华，局长。

住所：昆明市。

委托代理人李卫东，国家税务总局昆明市税务局税务稽查局工作人员。特别授权代理。

委托代理人高鲲，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

一审第三人张义朴，男，汉族，1982年4月25日生，身份证登记地址：云南省昆明市盘龙区。

一审第三人杨建华，男，白族，1981年7月11日生，身份证登记地址：云南省大理白族自治州大理市。

以上二人共同委托诉讼代理人李能杰、杨晓宇，云南事兴律师事务所律师。特别授权代理。

一审第三人唐烈江，男，汉族，1970年2月28日生，身份证登记地址：云南省昆明市五华区。

上诉人云南镕涛投资有限公司（以下简称镕涛公司）与被上诉人国家税务总局昆明市税务局税务稽查局（以下简称税务稽查局）及一审第三人张义朴、唐烈江、杨建华因税务行政管理（税务）行政处罚纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。案件现已审理终结。

一审法院确认以下事实：税务稽查局经过调查核实后，确定镕涛公司应补缴营业税、企业所得税等税款，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》等法律法规的规定，于2016年7月20日作出《税务处理决定书》，确定镕涛公司应补缴税款。经税务稽查局向镕涛公司送达该《税务处理决定书》后，镕涛公司未按照法定期间向昆明市地方税务局申请行政复议，亦未向人民法院提起诉讼。该《税务处理决定书》现已生效。同日，税务稽查局确定镕涛公司：1、具有未进行纳税申报、少缴应纳税款，2、应扣未扣、应收未收税款，3、非法取得发票等上述违法事实作出《税务行政处罚决定书》，决定对镕涛公司：（1）“不进行纳税申报、少缴应纳税款”的违法行为根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第二款及《云南省地方税务机关行政处罚裁量标准》第24项违法行为的第1档裁量标准的规定，对该违法行为处少缴税款0.5倍罚款，为326601.58元；（2）对“应扣未扣、应收未收税款”的违法行为根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、第六十九条及《云南省地方税务机关行政处罚裁量标准》第24项违法行为的第1档裁量标准的规定，对镕涛公司公司“应扣未扣应收未收税款”0.5倍罚款，即100万元；（3）根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条第（二）项及《云南省地方税务机关行政处罚裁量标准》第34项违法行为的第2档裁量标准的规定:对一年内首次发现你公司“知道或者应当知道是私自印刷、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的”违法行为且造成危害后果的，处罚款5万元。以上应交款项共计1376601.58元。该《行政处罚决定书》向镕涛公司送达后，镕涛公司对其中处罚决定书中的处少缴税款0.5倍罚款、为326601.58元及“应扣未扣应收未收税款”0.5倍罚款，即100万元处罚行为不服，向一审法院提起诉讼，认为税务稽查局在进行处罚时，适用程序合法，但对上述处罚时认定案件事实、适用法律错误，要求予以撤销。

就税务稽查局适用程序，一审法院查明事实如下：2015年4月22日，税务稽查局开始因镕涛公司涉嫌偷税开始进行税务稽查，检查期间为2010年1月至2014年12月。2015年6月5日开始，税务稽查局多次向镕涛公司发出《税务检查通知书》及《调取账簿资料通知书》。2015年9月15日，税务稽查局向镕涛公司送达了《询问通知书》，通知镕涛公司法定代表人李蓉到税务稽查局处就涉税事宜接受询问。2017年9月17日，李蓉到税务稽查局处接受调查询问。2016年4月14日，税务稽查局向马顺能送达了询问通知书，马顺能到税务稽查局处就涉税事宜接受调查询问。2015年12月24日，税务稽查局向镕涛公司发出了《税务事项通知书》，2015年12月29日，镕涛公司向税务稽查局出具《关于对昆地税稽通（2015）145号的<昆明市地方税务局（税务稽查局）税务事项通知书>的陈述意见》，说明镕涛公司存在公司和法人概念混淆、公司财务制度不完善、定金已退还商户，公司前股东张义朴、唐烈江、杨建华系向镕涛公司借款，不应由镕涛公司代扣代缴个人所得税等问题，希望税务稽查局予以考虑。2015年12月31日，税务稽查局向镕涛公司发出《税务事项告知书》，2016年1月，镕涛公司出具《情况说明》，希望延长提交证据的时间。2016年2月26日，税务稽查局向镕涛公司送达了《税务行政处罚事项告知书》，告知镕涛公司所享有的权利及拟对镕涛公司作出的行政处罚。2016年2月29日，镕涛公司向税务稽查局申请进行听证。2016年3月4日，税务稽查局书面告知镕涛公司听证时间、主持人及镕涛公司享有申请回避的权利等事项。2016年3月10日，镕涛公司申请延期听证。经报批，税务稽查局同意将听证时间延期至2016年3月17日。2016年3月18日，税务稽查局就行政处罚事项举行听证。马顺能等7人向税务稽查局出具了《关于退还诚意金的说明》，说明镕涛公司确已退还该7人的诚意金。2017年7月1日，税务稽查局向镕涛公司发出《税务行政处罚事项告知书》。2016年7月4日，镕涛公司再次向税务稽查局申请进行听证。2016年7月6日，税务稽查局通知镕涛公司听证时间、听证主持人及镕涛公司享有申请回避的权利。2016年7月12日，税务稽查局再次举行听证。2016年7月20日，税务稽查局向镕涛公司送达《税务处理决定书》，告知镕涛公司：若同税务稽查局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后用可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向昆明市地方税务局申请行政复议。同日，税务稽查局向镕涛公司送达《税务行政处罚决定书》（昆地税稽罚[2016]19号），载明处1376601.58元罚款，并告知了镕涛公司申请复议及提起行政诉讼的权利。

对于镕涛公司提出的有争议的事实，税务稽查局作出了认定镕涛公司税收违法的事实，其中认定：涉及营业税、城市维护建设税及附加税收违法事实，认定，镕涛公司账簿记载2010年收取定金2925000元、2011年收取定金3628479.1元，共向客户收取定金6553479.1元，发生退定金业务3次，共退定金1929240.5元；2010年11月退定金（租商铺定金）181.7万元，账簿记载为：借：其他应付款/营销公司/定金1817000元，贷：其他应付款/李雪梅/借款1687400元，贷：现金129600元。李雪梅系镕涛公司原法定代表人李蓉曾用名。（1）收取定金是镕涛公司的公司行为，退款应由镕涛公司进行退款。（2）李雪梅没有向税务机关提交退还款项的收条、转款凭证等证据。（3）镕涛公司提交的收款凭证，只能证明镕涛公司收取了定金，不能证明镕涛公司或李雪梅退还定金的行为。（4）镕涛公司提交的退款统计表，无收款人收款的财务凭证、转账凭证、收款金额、收款人签名等原始凭证。镕涛公司已认可税务稽查的结果，认可无退款原始凭证和手续，故应调增定金收入181.7万元。2016年4月14日，案外人马顺能到税务稽查局处接受询问后，税务稽查局认定镕涛公司已向其退还定金3万元，税务稽查局最后审定应调增定金收入为181.7万元-3万元=178.7万元。庭审中，税务稽查局出具了收款收据记账联及涉及开具给客户的客户联的《收款收据》共计161份，总计金额181.7万元，并出具有:1、肖国成、王艳、代德永等6人签名，2、记载姓名、日期、退款金额等内容的单据。2010年11月20日，镕涛公司与李雪梅（曾用名李蓉）签订《借款协议》，双方约定镕涛公司向李雪梅借款人民币168.74万元，镕涛公司向李雪梅出具了《收据》。

张义朴、唐烈江、杨建华原系镕涛公司股东，2010年5月，三人分别向镕涛公司借款450万、300万、250万，此后一直到税务稽查局进行税务调查处理时均未向镕涛公司归还该借款。税务稽查局认为借款超过一个纳税年度未归还，应视为个人所得补缴个人所得税，补缴税款应由镕涛公司代扣代缴。镕涛公司属于“应扣未扣应收未收税款”行为，应向税务机关补缴税款，并作出行政处罚。在2016年7月12日由税务稽查局工作人员杨静主持的听证会上，针对镕涛公司提出三位股东从公司借款超过一年未还应视为分红，应不应该付款的问题，税务稽查局明确告知镕涛公司参加听证人员：扬帆、李卫东、陈光亮及其委托代理人（北京盈科律师事务所律师）邓森，根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税[2003]158号）文件、《国家税务总局关印发（个人所得税管理办法）的通知》（国税发【2005】120号）第三十五条第四款、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条规定，税务机关应向纳税人追缴税款。

一审法院认为，镕涛公司不服行政处罚决定向其提起的诉讼，依法属于行政诉讼受案范围及一审法院管辖，且税务稽查局具有对税收违法行为进行立案查处的权利，税务稽查局依据法律授予权限对镕涛公司的行为作出行政处罚，是适格的。同时，一审法院认为，税务稽查局作出《税务处理决定书》与《税务行政处罚决定书》虽然针对镕涛公司所涉及的相同的违法事实进行认定，并基于该相同违法事实作出不同的处理结果，但税务稽查局作出的上述两个决定书涉及的是不同的行政行为，因此，在案件中，一审法院应对税务稽查局作出的行政处罚决定所涉及的事实、法律适用等问题进行全面审理，对税务稽查局提出法院应对纳税部分的争议不予审理的主张不予采信。关于定金退还的问题，一审法院认为，首先，从镕涛公司所提交给税务稽查局进行核定的证据来看，税务稽查局对镕涛公司所提交的证据进行了审核，并对镕涛公司账簿中明确已退还覃霞等7人定金的事实进行认定，已在镕涛公司收取定金总额中扣除，说明税务稽查局在征税过程中对退还定金问题已充分注意，并根据证据进行了核查。李蓉系镕涛公司原法定代表人，其在税务稽查局税务稽查中证实其个人出借给镕涛公司的借款系退还定金的款项，对此，一审法院认为因李蓉本人为镕涛公司法定代表人身份，基于其特殊的身份，其作为证人要证实案件事实，根据诉讼证据规则的规定，尚需其他相关证据与李蓉本人的证言相互印证、形成证据锁链共同证实案件事实。而镕涛公司所提交的其余证据，均不足以与李蓉证言形成证据锁链证实镕涛公司已向相关的商户退还定金的事实，故税务稽查局在稽查时对案件事实认定清楚。第二，就镕涛公司在一审法院审理案件时提交的证据，《收款收据》记账联，该证据能够证实镕涛公司向租户收取定金共计181.7万元，但对于退款的事实，仅提供《收款收据》客户联，虽然与《收款收据》记账联相对应，但从该证据的形式要件来看，可以由税务稽查局在无第三方确认的前提下单独出具、一并提供，作为证实案件事实的主要证据来看，该证据无证明力。即，两份证据若要证实镕涛公司确实退还了租户定金的事实，尚需租户进行确认，否则该证据并不能形成证据锁链证实镕涛公司确实退还给商户定金的事实。故对镕涛公司提出每退还一个商户定金即收回一份《收款收据》客户联的主张一审法院不予采信。对于肖国成、王艳、代德永等6人签名并记载姓名、日期、退款金额等内容的单据，经过镕涛公司解释为退还定金，但仅此一份单据，无法核实该单据上是否为肖国成、王艳等人签名，该单据是否为镕涛公司退还给上述人员定金款项，故一审法院难以采信镕涛公司已退还该部分定金的事实。对镕涛公司向原公司法定代表人李蓉的借款，能否证实借款用途为退还租户诚意金的事实，一审法院认为，《借款协议》及收款收据的内容仅能够证实镕涛公司与李蓉之间产生了民间借贷的法律关系，而镕涛公司向李蓉借款后的用途，虽然李蓉到庭进行了陈述，但其证言无其它证据加以印证，居于其当时系法定代表人的身份，其个人证言还应与其它证据相联系形成证据锁链才能共同证实案件事实，镕涛公司并未提交相关证据加以证实，在此前提下，《借款协议》、《收款收据》记账联、《收款收据》客户联三项证据之间无逻辑上的联系，不能证实已向租户退款及李蓉出借给镕涛公司款项用于归还租户租金的事实。案外人马能顺到税务稽查局处证实已到镕涛公司处退出其所交诚意金，税务稽查局从中进行了扣减，最后审定镕涛公司应调增定金收入为178.7万元的事实认定清楚。另外，镕涛公司前股东张义朴、唐烈江、杨建华在向公司借款时尚为公司的股东，根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税[2003]158号）：“各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：为个人所得税管理，确保依法足额征收个人所得税，现对个人投资者征收个人所得税的有关问题明确如下：一、关于个人投资者以企业（包括个人独资企业、合伙企业和其他企业）资金为本人、家庭成员及其相关人员支付消费性支出及购买家庭财产的处理问题。个人独资企业、合伙企业的个人投资者以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出，视为企业对个人投资者的利润分配，并入投资者个人的生产经营所得，依照“个体工商户的生产经营所得”项目计征个人所得税。除个人独资企业、合伙企业以外的其他企业的个人投资者，以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出，视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。企业的上述支出不允许在所得税前扣除。二、关于个人投资者从其投资的企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款长期不还的处理问题纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。三、《国家税务总局关于进一步加强对高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发〔２００１〕５７号）中关于对私营有限责任公司的企业所得税后剩余利润，不分配、不投资、挂帐达１年的，从挂帐的第２年起，依照投资者（股东）出资比例计算分配征收个人所得税的规定，同时停止执行”的规定，镕涛公司系自然人出资有限责任公司，三名第三人系镕涛公司原股东，三名第三人向镕涛公司借款至今未归还，属于上述财政部、国家税务总局制定的部门规范性文件中第二条规定的情形，应由税务机关向其征收个人所得税。税务稽查局在主持听证时已向镕涛公司释明其应向三名股东追缴税款的法律适用，对镕涛公司提出税务稽查局适用已废止的《国家税务总局关于印发<个人所得税代扣代缴暂行办法>的通知》（国税发（1995）65号）的主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条：“下列各项个人所得，应纳：一、工资、薪金所得；二、个体工商户的生产、经营所得；三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得；四、劳务报酬所得；五、稿酬所得；六、特许权使用费所得；七、利息、股息、红利所得；八、财产租赁所得；九、财产转让所得；十、偶然所得；十一、经国务院财政部门确定征税的其他所得。”第一款第（七）项及第八条：“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。个人所得超过国务院规定数额的，在两处以上取得工资、薪金所得或者没有扣缴义务人的，以及具有国务院规定的其他情形的，纳税义务人应当按照国家规定办理纳税申报。扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报”之规定，基于张义朴、唐烈江、杨建华在借款时的股东身份，因未在一个纳税年度按时还款，视为股东所得公司红利，应缴纳个人所得税，镕涛公司负有法定的个人所得税代扣代缴义务，故一审法院对镕涛公司主张其原股东借款不应当视为红利，镕涛公司亦不应当承担代扣代缴义务的主张不予采信。税务稽查局在《行政处罚决定书》中虽然未完全列明其作出处罚所适用的法律法规，但该《行政处罚决定书》中所列明的法律适用正确，亦无违反相关行政规章及规范性文件的情形，税务稽查局所作出处罚决定的法律适用正确。庭审中，税务稽查局提交了在对镕涛公司进行处罚时所适用的程序的相关证据，镕涛公司对税务稽查局适用程序无异议，经审查，税务稽查局适用程序亦符合法律规定。综上所述，税务稽查局对镕涛公司所作出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确，一审法院予以维持，一审法院对镕涛公司提出的诉讼请求不予支持。据此，原判根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，遂判决驳回云南镕涛投资有限公司的诉讼请求。

宣判后，镕涛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销昆明市西山区人民法院所作（2017）云0112行初31号判决，依法撤销被上诉人于2016年7月20日作出的昆地税稽罚【2016】19号《税务行政处罚决定书》中关于未纳企业所得税而罚款和未履行代扣代缴个人所得税而罚款的决定；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院对上诉人定金是否退还商户的事实认定不正确，主要集中在证明事实的证据材料认定方面存在错误。具体表现：1、一审法院关于上诉人原法定代表人李蓉的证人证言无法与其他证据相互印证不能形成证据链条的认定是错误的；2、一审法院关于《收款收据》客户联的证明力的认定是错误的；3、一审法院关于肖国成、王艳、代德永等6人签名并记载姓名、日期、退款金额等内容的单据的认定是错误；4、一审法院关于《借款协议》《收款收据》记账联、《收款收据》客户联三项证据之间无逻辑上的联系的认定是错误的。二、一审法院关于被上诉人适用法律法规是正确的认定是错误的。具体如下：1、被上诉人做出行政处罚所依据的法律法规就缺乏关于针对上诉人行为的法律法规，一审法院对此无视，是错误的；2、一审法院引用的《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税收征收管理的通知》（财税【2003】158号）第二条规定，无视该条款中“可视”关键字词的认定。就站在被上诉人的立场没有任何理由认定“视为”是错误的。总之，基于以上分析，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律存在错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条“人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”之规定，予以裁决，支持上诉人的诉求。

被上诉人税务稽查局答辩称：一、本案行政诉讼一审判决书出具后，在二审开庭前，因国家税务局与地方税务局合并，原昆明市地方税务局税务稽查局已更名为国家税务总局昆明市税务稽查局。被上诉人已向法庭提交了更名文件。二、一审审理过程中，被上诉人已提交了涉税案件执行程序，上诉人对于执法程序无异议，对此一审法院认定执法程序合法。三、针对上诉人的第一项上诉理由的答辩意见：1、依据《税收征管法》第十九条“纳税人、扣缴义务人按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算。”第三十五条“纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额（四）虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的。”《税收征管法实施细则》第二十九条“账簿”、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当合法、证实、完整。上诉人的账簿记载2010年11月退定金（租商铺定金）1,8170,00.00元（见被上诉人证据归类单第2页），账簿记载为：借：其他应付款/营销公司/定金1,81700.00.00元，贷：其他应付款/李雪梅/借款1,687,400.00元,贷：现金129,600.00元。而李雪梅系上诉人法人代表李蓉曾用名。从上诉人账目及提交的退定金统计上看存在如下问题：（1）收取定金上上诉人的公司行为，退款应由上诉人进行退款；（2）但上诉人公司是以归还借款名义退还法定代表人李雪梅；（3）上诉人没有向税务机关提交退还款项的收条、转款凭证等证据；（4）上诉人提交的收款凭证，只能证明上诉人收取了定金，但不能证明上诉人或李雪梅退还定金；（5）该笔退定金业务与其他的退定金涉及的案外人覃霞和李永庆账务处理方式不一致，无统计表名称，无收款人收款的财务凭证、转款凭证、收款金额、收款人签名等原始凭证。因此，上诉人即使提供的《收款收据》客服联与记账联相对应，但需要客户确认，并且也不符合纳税人应具备合法、有效凭证记账，纳税人的涉税资料应当合法、真实、完整的要求，税务机关有权该定其纳税税额。2、本案涉诉案件被上诉人2015年4月22日立案查处，2015年6月5日向上诉人送达了税务检查通知书，在整个执法过程中，均要求上诉人提供相应证据；为上诉人涉税事宜举行过两次听证，采纳了上诉人合理的辩解和证据，对应纳税数额进行了扣减，于2016年7月20日分别作出了《税务处理决定书》（昆地税稽处（2016）30号）、《税务行政处罚决定书》昆地税稽处（2016）19号）。自2015年6月5日直至2016年7月5日期间，执法程序周期较长，被上诉人要求上诉人提供相应证据，上诉人有机会提供相应证据。3、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十五条“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求被告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”依据税收稽查规程，税务机关执法过程中存在时效性的要求。因此对于上诉人在一审期间提交的肖国成、王艳、代德永等六人的签名证据，人民法院不予采纳，否则无法体现行政执法过程中的时效性。四、针对上诉人第二项上诉理由的答辩意见：《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税[2003]158号）“二、关于个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款长期不还的处理问题纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其为归还的借款科士威企业对个人投资者的公红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税。”该规定出现的“可视”上说明可按照红利分配方式计算个人所得税的种类和方法，并非说明因此发生的个人所得税可征可不征。综上所述，被上诉人作出的本案诉争具体行政行为主体合法、权限合法、程序合法、事实清楚、证据充分，请求二审法院维持原判。

一审第三人张义朴陈述称：对借款事实不认可，其余无异议。

一审第三人唐烈江陈述称：对镕涛公司的事不清楚，公司成立一个月后，其已退出公司。

一审第三人杨建华陈述称：对借款事实不认可，其余无异议。

针对一审第三人提出的借款一事，根据税务稽查局的陈述，当时查镕涛公司的账时，有证据显示一审第三人张义朴、唐烈江、杨建华向镕涛公司借款超过一年未归还，故其根据该证据，依据税务的相关法律，由镕涛公司代扣代缴个人所得税。因本案系行政诉讼，至于当事人之间是否存在借款关系，并非本案需要查明的事实。一审法院在认定事实上将一审第三人张义朴、唐烈江、杨建华与镕涛公司的借款事实予以确认不妥，本院依法对一审第三人张义朴、唐烈江、杨建华分别向镕涛公司借款450万、300万、250万的事实在本案中不予确认。

其余事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。另，原昆明市地方税务稽查局已更名为国家税务总局昆明市税务稽查局。

本院认为：《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条规定：“纳税人、扣缴义务人按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算。”本案中，税务稽查局对镕涛公司2010年1月1日至2014年12月31日期间地税征管税种进行税务检查中查明：镕涛公司账薄记载2010年收取定金2925000元，2011年收取定金3628479.1元，收取定金6553479.1元。根据账簿记载，退定金业务有记账凭证和银行进账单，证明收款人为覃霞和李永庆，说明定金确已退回客户覃霞和李永庆。而镕涛公司上诉主张其已经将全部定金退还客户，认为其在一审中提交的镕涛公司收取客户定金的两联收款收据、清单及李雪梅与镕涛公司的借款协议等证据足以证明镕涛公司退还定金的事实。本院认为，李雪梅系镕涛公司的法人代表李蓉曾用名，从镕涛公司的账目及提交的退定金统计表显示，收取定金是以镕涛公司的名义收取，常理上，应由镕涛公司进行退款。镕涛公司没有证据证明镕涛公司与李雪梅约定以李雪梅的名义退还客户定金的事实存在。同时，在税务稽查局对镕涛公司进行税务检查过程中，镕涛公司均没有向税务稽查局提交退还款项的收条、转款凭证等证据，且镕涛公司在诉讼中提交的退款统计表没有收款人签名、转账凭证、收款金额等原始凭证，故税务稽查局根据现有证据，确认有客户签名的定金已退还，其余1787000元定金未退还给客户的认定正确，本院予以确认。《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定：“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（一）销售货物收入；（二）提供劳务收入；（三）转让财产收入；（四）股息、红利等权益性投资收益；（五）利息收入；（六）租金收入；（七）特许权使用费收入；（八）接受捐赠收入；（九）其他收入。”依据上述法律规定，税务稽查局确定镕涛公司1787000元为营业收入。按照法律规定，镕涛公司依法应当缴纳营业税和企业所得税。税务稽查局在对镕涛公司税务检查过程中查明镕涛公司2010年未缴营业税89350元（1787000元×5%=89350元），因过追征期限，故在涉案的《税务行政处罚决定书》（昆地税稽罚（2016）19号）中未追征及处罚。《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”第五条规定：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免除收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”税务稽查局根据上述法律规定，按照镕涛公司与租户的租赁合同约定的租赁期限（2011年9月1日至2014年12月31日）及租金收入1787000元进行核算，确定镕涛公司应补缴企业所得税647949.57元(2011年9月1日至2013年12月31日)，2014年镕涛公司处于亏损状态，故没有征收镕涛公司2014年度的企业所得税。同时，税务稽查局在对镕涛公司税务检查过程中发现有假发票的情形，根据《中华人民共和国企业所得税法》第四十七条“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”的规定进行了调减成本，调增收入的处理。税务稽查局在查明以上事实的情况下，确定镕涛公司应补缴企业所得税647949.57元，并依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应缴纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”的规定进行了50%罚款，金额为32397.47元，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十九条“第三十九条有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）转借、转让、介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品的；（二）知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输”的规定，针对假发票一事处罚款50000元。另外，税务稽查局在对镕涛公司税务检查过程中，镕涛公司提交的账本上显示镕涛公司原股东（本案的第三人）张义朴、唐烈江、杨建华借款1000元超过1个纳税年度未归还，依据《中华人民共和国个人所得税管理办法》第二条第（七）项利息、股息、红利所得应纳个人所得税及财政部、国家税务总局《关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税（2003）158号）“二、关于个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款长期不还的处理问题纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税”。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人；法律、行政法规规定负有代扣代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人；纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”及《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定：“个人所得税，以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”税务稽查局确定镕涛公司为扣缴义务人。由于镕涛公司没有履行代扣代缴的义务，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第九十九条“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收而不收税款的百分之五十以上三倍以下的罚款”的规定，对镕涛公司进行了0.5倍的罚款，即1000000元。综上所述，税务稽查局于2016年7月20日作出的《税务行政处罚决定书》（昆地税稽罚（2016）19号），有事实和法律依据，程序合法，无滥用职权的情形，本院予以维持。镕涛公司的上诉无事实依据，其要求撤销昆地税稽罚【2016】19号《税务行政处罚决定书》中关于未纳企业所得税而罚款和未履行代扣代缴个人所得税而罚款的决定的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（四）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人云南镕涛投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 洪 琳

审判员 曾蕙青

审判员 黄 红

二〇一八年九月七日

书记员 唐 林