韶关市和生源实业有限公司与国家税务总局韶关市武江区税务局、国家税务总局韶关市税务局行政复议二审行政裁定书

发布日期：2019-10-21

广东省韶关市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）粤02行终123号

（2019）粤02行赔终30号

上诉人（原审原告）韶关市和生源实业有限公司。住所地广东省韶关市武江区百旺路**加油站办公室**。

法定代表人陈星，董事长。

委托代理人陈志恒，韶关市和生源实业有限公司总经理。

委托代理人李衡湘，湖南安必信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局韶关市武江区税务局。。住所地广东省韶关市武江区建设路**

法定代表人蔡汉生，局长。

出庭负责人黄新梅，副局长。

委托代理人李锐骏，国家税务总局韶关市武江区税务局征收管理股科员。

委托代理人叶纬，广东宜方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家税务总局韶关市税务局。住。住所地广东省韶关市武江区惠民北路**/div>

法定代表人林晓，局长。

出庭负责人苏韶娟，国家税务总局韶关市税务局分管法制工作调研员。

委托代理人李静，国家税务总局韶关市税务局法制科科长。

委托代理人罗晓蕾，广东宜方律师事务所律师。

上诉人韶关市和生源实业有限公司（以下简称和生源有限公司）因与被上诉人国家税务总局韶关市武江区税务局（以下简称武江国税局）、国家税务总局韶关市税务局（以下简称韶关国税局）税务行政其他、行政复议、行政赔偿一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初44号、（2019）粤0203行赔初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

原审法院认为，关于武江国税局作出的武税税通〔2018〕1029号《税务事项通知书》和韶关国税局作出的韶税复决字[2018]第3号《税务行政复议决定书》是否合法。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条规定：“税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实并办理退还手续。”明确了退还多缴纳税款分两种情形，一种是税务机关发现的，应当自发现之日起10日内办理退还手续，立即退还；另一种是纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实，符合退税条件的立即办理退还手续，不符合退税条件的，也应依法作出行政行为。本案和生源有限公司于2017年12月18日向武江国税局递交《退税申请书》，要求退还其于2011年9月期间多缴纳的税费3719153.32元，属于和生源有限公司认为其公司多缴纳税款而向税务机关提出退还税款申请的情形，应适用第二种情形规定的申请期限。和生源有限公司虽提出税务机关在其提出申请前已发现和生源有限公司多缴纳税费，应主动立即退还，但本案并非和生源有限公司起诉武江国税局、韶关国税局不作为之诉，且和生源有限公司提交的《关于王中高局长任中经济责任审计中发现涉及武江区局存在问题的整改情况》也不符合证据的合法形式。综上，武江国税局依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条的规定，认定和生源有限公司申请退税超出法定的三年期限，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确。但武江国税局在2017年12月18日收到和生源有限公司退税申请后，于2018年7月31日才作出的《税务事项通知书》，告知和生源有限公司不符合退税条件，超出法定履职期限。武江国税局虽未在法定期限内作出行政行为，但对和生源有限公司权利不产生实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，原审法院确认武江国税局作出的《税务事项通知书》违法，关于韶关国税局作出的韶税复决字〔2018〕第3号《税务行政复议决定书》是否合法。韶关税务局于2018年9月21日收到并受理和生源有限公司的复议申请，于2018年11月16日决定延长审查期限30日后，于2018年12月12日作出《税务行政复议决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，复议程序合法。但该复议决定未认定武江国税局履行职责超出法定期限，而认为武江国税局的行政行为程序合法，故韶关国税局作出的《税务行政复议决定书》同样应当确认违法。至于和生源有限公司于2011年9月期间所缴税款是否存在多缴以及是否应予退还，属税务机关调查、裁量范畴，非人民法院可以径行裁决的事项。综上，和生源有限公司请求撤销武江国税局作出的《税务事项通知书》和韶关国税局作出《税务行政复议决定书》，退还和生源有限公司多缴的税款，赔偿利息损失的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、确认武江税务局于2018年7月31日作出的武税税退〔2018〕1029号《税务事项通知书》违法。二、确认韶关税务局于2018年12月12日作出的韶税复决字〔2018〕第3号《税务行政复议决定书》违法。三、驳回和生源有限公司其他诉讼请求。

上诉人和生源有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定武江国税局行政行为轻微违法是错误的，因为该行政行为竟然超出法定期限达六个月的时间，明显构成严重违法。武江国税局于2017年12月28日同意受理退税。武江国税局于2018年7月31日作出不予退税通知书。依照《税收征收管理法实施细则》第七十八条“纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实办理退还手续。”之规定，武江国税局应当于2018年1月28日内作出行政行为。而武江国税局于2018年7月31日才作出行政行为，超出法定期限达六个月之久，明显构成严重违法。二、一审法院已经认定和生源有限公司申请退税超出法定的三年期限，和生源有限公司认为是武江国税局先发现多征收税款，不存在超出“法定的三年期限”问题。三、本案争议的唯一焦点：是谁先发现和生源有限公司多交税款？和生源有限公司发现多交税款的事实经过：和生源有限公司的财务人员叶某，于2017年11月到武江国税局办公室办事时，无意中得知和生源有限公司多交了税款，并从办公室桌面上一大堆文件中拍下武江国税局于2016年5-6月期间，发现多征收和生源有限公司税款的事实文件。该文件的标题是《关于王中高局长任中经济责任审计中发现涉及武江区局存在问题的整改情况》。该文件显示：“……(五)、门前代开发票多征营业税和所得税……2011年8月24号和2011年9月15日韶关市和生源实业有限公司到武江区局申请门前代开发票（经营特许权转让），武江区局全额征收营业税（其他转让无形资产）2295773.65元及其附加。转让经营权行为不属于营业税征税范围，武江区局多征营业税2295773.65元和企业所得税1450000元。……对多征的税款，西河分局己采取多种办法联系纳税人办理退库手续，但因经营权转让后，该油站已注销，系统已无该企业相关信息，导致无法联系纳税人。”该文件系和生源有限公司的财务人员叶某亲眼所见，亲自所拍。证人叶某在一审己经出庭作证。由此可见，武江国税局经上级机关审计时发现多征收和生源有限公司税款的事实是清楚的。依据《税收征收管理法》第五十一条的规定,武江国税局于2016年5-6月期间依法应当退还多征税款。四、依据《税收征收管理法实施细则》第七十八条规定：“税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退款手续。”武江国税局于2016年5-6月期间依法应当无条件退还多征税款。如果武江国税局没有所谓“已采取多种办法联系纳税人办理退库手续，但因经营权转让后，该油站已注销，系统已无该企业相关信息，导致无法联系纳税人。”的证据，武江国税局就构成怠于履行职责或者以不作为方式不履行职责的玩忽职守行为，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三款规定的“违反国家规定征收财物”的违法行为。上诉请求：一、撤销原判；二、退还税款3719153.32元；三、行政赔偿利息损失743830.66元（2011年9月至2019年9月中国人民银行规定的活期存款利率0.025计算利息损失）3719153.32元×0.025×8=743830.66元。

被上诉人武江国税局答辩称：一、武江国税局认定和生源有限公司的退税申请超过三年法定时限适用法律、法规正确。至于和生源有限公司原审时提交的《关于王中高局长任中经济责任审计中发现涉及武江区局存在问题的整改情况》，武江国税局认为该材料既不完整，又无原件可供核对，作为证据来源也不符合法律规定。二、根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令第136号，下称《营业税暂行条例》）第一条、第五条，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（财政部国家税务总局令第52号）第十三条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》（国发〔1985〕19号）第二条、第三条、第四条；《征收教育费附加的暂行规定》（国发〔1986〕50号）第二条、第三条；《印发广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法的通知》（粤府办〔2011〕10号）第二条、第六条、第七条、第十条规定，和生源有限公司转让加油站整体资产，应按照不同税目的营业额，依照规定申报缴纳相关税目的营业税，而不构成独立税目的营业额，应作为价外费用并入相关税目的营业额中征收营业税，且应按规定申报缴纳城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育附加国税局依据上述规定对和生源有限公司转让加油站资产的行为征收营业税及附加税费2,571,266.49元不存在多征税款。又因和生源有限公司在申请门前代开发票时，未提供已申报缴纳企业所得税的依据，武江国税局根据《国家税务总局关于印发〈企业所得税核定征收办法（试行）〉的通知》第六条的规定，向和生源有限公司征收企业所得税1,147,886.83元。两项合计3,719,153.32元，符合法律法规规定。请求二审法院查明事实，依法处理。

被上诉人韶关国税局答辩称：一、2017年12月18日和生源有限公司向武江国税局提出书面退税申请。该局经查发现上述税款的缴纳时间在2011年9月，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条上述退税申请超过三年法定时限，作出不予退税的通知。韶关国税局依照《中华人民共和国行政复议法》及《税务行政复议规则》规定作出的《税务行政复议决定书》符合法定程序。二、韶关国税局与武江国税局对涉案的税务争议实体处理合法，对和生源有限公司的合法权益并未造成任何损害，和生源有限公司的请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定。综上，韶关国税局作出的韶税复决字（2018)第3号《税务行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。请求二审法院查明事实，依法处理。

经审理查明：2011年1月28日，和生源有限公司（甲方）与中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司（乙方）签订《韶关市和生源加油站资产转让合同》，约定“……甲方两间转让、且乙方同意受让由甲方合法拥有的标的资产……”

2011年9月5日、9月16日，和生源有限公司就其转让加油站资产行为向武江国税局申请门前代开发票，并办理纳税申报。武江国税局根据和生源有限公司提交的《韶关市和生源加油站资产转让合同》《房地产评估报告》等资料，征收和生源有限公司营业税、附加税费、企业所得税等合计3719153.32元，并向和生源有限公司开具了发票（号码：00236302、05934319），发票金额合计45915473.00元。

2017年12月18日，和生源有限公司向武江国税局递交《退税申请书》，内容为：“我公司在2011年8月、9月转让油站经营权，转让无形资产经营权，缴纳营业税和所得税人民币3719153.32元。根据国税函〔2009〕7号文件和《中华人民共和国税收征收管理法》〔中华人民共和国主席令第49号〕第一条规定，我公司转让无形资产经营权而缴纳的营业税不属于征税范围，现申请退回多缴税款3719153.32元，并退至我公司财务叶某的账号里，建行卡号码……”

2018年2月28日，武江国税局受理了和生源有限公司的申请。

2018年7月31日，武江国税局作出的武税税通〔2018〕1029号《税务事项通知书》，内容为：“依据：《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：‘纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。’通知内容：你单位2017年12月18日提出的退税申请已超过‘三年内’的法定时限，不符合退税条件，决定不予退税。”

和生源有限公司不服，向韶关国税局申请复议。

2018年9月21日，韶关国税局受理了和生源有限公司的申请。

2018年11月16日，韶关国税局作出韶税行复[2018]3号《延长行政复议审查期限通知书》，通知延长审查期限30日。

2018年12月12日，韶关国税局作出韶税复决字（2018）第3号《税务行政复议决定书》，认为：“申请人与中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司签订《韶关市和生源加油站资产转让合同》，转让其位于韶关市武江区百旺路18号水上新村北侧的加油站资产，包括土地使用权、房屋、设备、设施、物品所有权及油站经营权之全部，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令1993年第136号，下称《营业税暂行条例》）第一条：‘在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。’第五条:‘纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。’《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》（国发〔1985〕19号）第二、三、四条；《征收教育费附加的暂行规定》（国发〔1986〕50号）第二、三条；《印发广东省地方教育附加征收使用管理暂行办法的通知》(粤府办〔2011〕10号）第二、六、七、十条；《中华人民共和国企业所得税法》第一条；以及《国家税务总局关于印发<企业所得税核定征收办法（试行）>的通知》（国税发〔2008〕30号)第六条规定，申请人有偿转让其加油站资产，应按规定申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育附加及企业所得税请人对申请人转让加油站资产的行为征收营业税及附加税费、企业所得税合计3,719,153.32元，不存在多征税款。申请人向被申请人提出书面退税申请，被申请人受理后对申请人退税申请所称缴纳税款情况进行了调查。经查实未发现申请人存在多缴税款，并根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条‘纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还’的规定，认定申请人的退税申请超过三年法定时限，向申请人作出《税务事项通知书》（武税税通〔2018〕1029号）决定不予退税，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，本机关予以认可。根据《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》第五条‘领导干部履行经济责任的情况，应当依法接受审计监督。根据干部管理监督的需要，可以在领导干部任职期间进行经济责任审计，也可以在领导干部不再担任职务时进行离任经济责任审计。’第三十九条‘有关部门和单位应当根据干部管理监督的相关要求运用经济责任审计结果，将其作为考核、任免、奖惩被审计领导干部的重要依据，并以适当方式将审计结果运用情况反馈审计机关’等规定，经济责任审计是对领导干部的内部监督管理活动，被申请人对内部审计发现的申请人转让加油站资产申报纳税问题进行核查后，未发现申请人存在多缴税款的情形。申请人亦未提供证据证明被申请人通知其办理退税手续，申请人以拍下被申请人发现多征收其税款的文件《关于王中高局长任中经济责任审计发现武江区局存在问题的整改情况》，认为是被申请人发现其多缴税款，本机关不予认可。《国家赔偿法》第四条规定：‘行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。’被申请人收到申请人提出的退税申请后。经查实未发现其存在多缴税款情形，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定作出《税务事项通知书》(武税税通[2018]1029号）决定不予退税的认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，不应向申请人退还多缴税款并加算银行同期存款利息，被申请人亦不存在违法征收、征用财产等侵犯申请人财产权的情形，申请人复议申请行政赔偿，本机关不予支持。”韶关国税局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一）项、《税务行政复议规则》第七十五条第（一）项规定，决定：1、决定意见类型：1、维持原具体行政行为；2、决定意见内容：维持被申请人2018年7月31日作出的《国家税务总局韶关市武江区税务局税务事项通知书》（武税税通〔2018〕1029号）。”

和生源有限公司不服，于2018年12月25日向原审法院提起行政诉讼。诉讼请求：一、撤销武江国税局武税税通[2018]1029号不予退税通知书和韶关国税局的复议决定书。二、退还税款3719153.32元。三、要求行政赔偿278936.49元（2016年6月至2019年6月的银行同期存款利息损失。）

本院认为：武江国税局作出的武税税通〔2018〕1029号《税务事项通知书》有关：“……通知内容：你单位2017年12月18日提出的退税申请已超过‘三年内’的法定时限，不符合退税条件，决定不予退税。”的内容表明，武江国税局不退税的理由，仅为程序上的理由，即和生源有限公司超过三年发现其向税务机关多缴税，而韶关国税局作出的韶税复决字（2018）第3号《税务行政复议决定书》有关：“……申请人有偿转让其加油站资产，应按规定申报缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育附加及企业所得税请人对申请人转让加油站资产的行为征收营业税及附加税费、企业所得税合计3,719,153.32元，不存在多征税款。申请人向被申请人提出书面退税申请，被申请人受理后对申请人退税申请所称缴纳税款情况进行了调查。经查实未发现申请人存在多缴税款”“……认定申请人的退税申请超过三年法定时限，向申请人作出《税务事项通知书》（武税税通〔2018〕1029号）决定不予退税……”“……经济责任审计是对领导干部的内部监督管理活动，被申请人对内部审计发现的申请人转让加油站资产申报纳税问题进行核查后，未发现申请人存在多缴税款的情形。申请人亦未提供证据证明被申请人通知其办理退税手续，申请人以拍下被申请人发现多征收其税款的文件《关于王中高局长任中经济责任审计发现武江区局存在问题的整改情况》，认为是被申请人发现其多缴税款，本机关不予认可。”等内容表明，韶关国税局的行政复议不仅从程序上确认不退税，还在实体上认定了税务机关不应退税。因此，本案应当审查的内容包括实体上是否应当退税。由于原审法院没有依法审理涉及是否应当退税等实体内容，认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初44号、（2019）粤0203行赔初26号行政判决；

二、发回广东省韶关市武江区人民法院重审。

审 判 长  万 靖

审 判 员  徐肇廷

审 判 员  邹征衡

二〇一九年十月十一日

法官助理  张文康

书 记 员  郑翠莹