长治市昂生医药物流有限公司与国家税务总局山西省税务局行政复议二审行政判决书

发布日期：2019-09-16

山西省高级人民法院

行政判决书

（2018）晋行终534号

上诉人（原审原告）长治市昂生医药物流有限公司，住所地：山西省屯留县康庄高新工业园区。

法定代表人许放红,总经理。

委托代理人陈哲超，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）国家税务总局山西省税务局，住所地：太原市水西门街31号。

法定代表人潘贤掌，局长。

出庭应诉负责人朱东宏，该局总审计师。

委托代理人董树盛，男，1974年4月9日出生，该局政策法规处处长，住太原市迎泽区西海街3号院北楼4单元1号。

委托代理人张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。

上诉人长治市昂生医药物流有限公司（以下简称长治医药公司）因诉国家税务总局山西省税务局（原名为山西省国家税务局，以下简称山西省税务局）不履行行政复议法定职责一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长治医药公司的委托代理人陈哲超，被上诉人山西省税务局的负责人朱东宏，委托代理人董树盛、张培义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2017年6月15日，长治市国家税务局稽查局向长治医药公司作出长国税稽处[2017]33号《税务处理决定书》，决定书载明，若有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向山西省税务局申请行政复议。长治医药公司认为其于2017年8月15日向山西省税务局递交了行政复议申请书，但山西省税务局予以否认。长治医药公司于2018年1月16日提起行政诉讼，请求判令山西省税务局依法审查其不服长国税稽[2017]33号《税务处理决定书》的行政复议申请，依法作出复议决定。

一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，长治医药公司无充分证据证明其已向山西省税务局提出过行政复议申请，故长治医药公司起诉山西省税务局行政不作为的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告长治医药公司的诉讼请求。

长治医药公司不服一审判决，提起上诉。上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审中，上诉人提交了由被上诉人开具的会客证明，会客证明载明上诉人的委托人陈哲超曾于2017年8月15日前往被上诉人处提交《行政复议申请书》，并指明会见科室为山西省税务局法规处，即山西省税务局主管行政复议等事务的部门。而被上诉人在一审中并未提交相关证据否定这一事实。二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，认为在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但并没有说明具体适用哪一条，存在断章取义。而依照第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和依据。本案中，应当由被上诉人承担举证责任。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

山西省税务局辩称：一、上诉人提供的《会客证》不能直接证明上诉人已向被上诉人提出行政复议申请，更不能证明被上诉人已受理行政复议申请。二、一审判决适用《行政诉讼法》第三十八条的规定，认定上诉人无充分证据证明已向被上诉人提出过行政复议申请，适用法律正确，应予维持。三、假定被上诉人受理了复议申请后超过复议期限不作答复，上诉人的起诉也超过了起诉期限。四、上诉人如果对税务机关作出的《税务处理决定书》不服，必须先行缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，才具有申请行政复议的权利。

本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，首先，被上诉人作出的《税务处理决定书》载明，“如在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向山西省国家税务局申请行政复议。”本案中上诉人并未履行缴纳上述款项的义务，故其失去了申请行政复议的前提条件。其次，《行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，上诉人为证明其主张提供了被上诉人开具的《会客证》，但该证据只能证明其到过被上诉人处所，并不能证明其向被上诉人确实提出过行政复议申请的事实，故其诉被上诉人不履行行政复议法定职责没有事实依据。关于上诉人提到的本案应当适用行政诉讼法第三十四条的规定，由被上诉人承担本案举证责任的问题。行政诉讼法第三十四条规定的是行政机关依职权主动履职的情形，而第三十八条规定的是行政机关依申请履职的情形，两者适用的情形不同，举证责任的分配也就不同，上诉人的主张是对法律的片面理解，其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人长治市昂生医药物流有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长   方建霞

审 判 员   李 强

审 判 员   刘晓芬

二〇一八年九月十八日

法官助理   穆五谋

书 记 员   谢 茹